אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ל׳

ליתן לו מתנה וכו' הש"ך הביא כי הסמ"ע הביא בהשמטות שלו דוקא בכופר בכל אבל ביש ש"ד אף בזה חייב לישבע והש"ך השיג דאף דבלשון אגודה משמע כסמ"ע דנתן טעם דלא נתקן היסת ע"ז מ"מ מתשובת מהר"ם מבואר אפי' בע"א מכחישו דהוי שבועה דאורייתא א"צ שבועה אחר שבועה והאמת כי כך נאמר במהר"ם אלא שאני צריך להתלמד להבין טעם הדבר כיון דקיי"ל דבעינן נק"ח ואי נשבע שלא בנק"ח צריך לחזור ולישבע בנק"ח והטעם דקיל ליה לישבע שלא בנק"ח משישבע בנק"ח ולכך אולי בנק"ח לא ישבע לשקר וא"כ זה שנתן כפו ליתן מתנה אלו יודה או יש עדים הא כופי' בב"ד לקיים ת"כ ואקרקפת' דידי' מוטל לקיימו וא"כ למה לא נשביעוהו אולי יודה ויהיה הב"ד כופין אותו ואי דבממ"נ הא כבר נתן ת"כ דלמא לעבור שבועה בלי נק"ח קיל ליה ואינו חושש לעבור משא"כ כשישבע בנק"ח ימנע ויודה ויכופו ב"ד והא מזו הטעם אמרינן דצריך לחזור ולישבע כמ"ש ואי דאין שעבוד על נכסיו רק עליו מוטל לקיים ת"כ מחומר שבועה א"כ למ"ד של"ד ג"כ אין שיעבוד רק עליו מוטל לפרוע מכח הן צדק כמ"ש רש"י ואף זהו כמוהו שמחויב לפרוע מכח לא יחל שבועתו וביותר יש להבין דמהר"ם דימהו לאלו אמר ע"א שנשבע בנק"ח לקיים המכירה והלה מכחישו וכי צריך לישבע שנית ומה ראיה יש שם היה בנק"ח ואין שבועה אחר שבועה אבל כאן מתחילה קיל ליה לעבור כמ"ש ומה שנראה כי בלא"ה קשי' לאביי דס"ל ספק מלוה ישנה וכו' ולולי כן היינו אומרי' חשוד אממון חשוד אשבועתא אף דקיל לאו דגזל מלאו דלא תשא א"כ איך אמרינ' אם נשבע היסת במקום ש"ד דהוי טועה בד"מ וחוזר ונשבע ש"ד בממ"נ אם אמת נשבע שבועה שנית מה טיבו ואם לשקר הרי הוא חשוד דאפילו בהיסת נעשה חשוד כמו בשבועה דאורייתא ואיך ישבע וכאן לא שייך תי' אביי ספק מלוה וכו' דהא פרשו מס' שבועה וקושי' הגמרא במקומו וכן תקשה למ"ד ל"א חשוד אממון חשוד נמי אשבוע' דתי' תוס' בשם ר"י החסיד דאמרינן ע"י שבועה יפרוש ממנו ולא יגזול אבל בשכבר גזל חשוד אשבועה וכאן הא עשה כבר שבועה וא"כ קשה בממ"נ ודוחק לומר לשיט' החסיד דע"י חומר שבועה שנית יתחרט ויודה וישלם ואף שבועה ראשונה יהיה לו כפרה דמ"מ לאביי קשה ועכצ"ל דבאמת שורת הדין היה מבלי להצריכו שבועה שנית רק הואיל ותקנת חכמים היא שיהיה בנק"ח כמו שמצינו באליעזר אם הוא נשבע שלא כתקנתם שבועתו כמאן דליתא וכאלו לא נשבע כלל ועקרו חז"ל לשבועה ואלמוהו לתקנתם זהו מה שנ"ל ליישב למה צריך לחזור ולישבע. ולפ"ז בנדון שנתחייב בת"כ ליתן מתנה שפיר אנו טוענין ממ"נ אם אמת אתו מה טיבו של שבועה ואם לאו הרי הוא חשוד ואיך ישבע וכמ"ש לעיל ול"ל דעקרוה חז"ל לשבועה והרי הוא כלא נשבע דאם עקרת לשבועה אין כאן חיוב כלל ובמה תטעון עליו וא"כ אי אפשר להרכיב אתרי רכשי לטעון עליו מחמת שבועה ולומר דהוי כאלו לא נשבע משא"כ כשחייב בלי ת"כ שפיר אמרי' הואיל ואינו בתקנת חז"ל עקרוה וכאלו לא נעשית כלל וזהו מה שנר' לדעתי בהבנת מהר"ם על בורי' ולפ"ז תינח מהר"ם דס"ל שבועה להבא ג"כ נעשה חשוד ומועיל כמו שבועת לשעבר כמ"ש הש"ך בעצמו אבל הנך דסברו דשבועת להבא אין נעשה חשוד דבשעה שנשבע לא יצא שקר מפיו ולכך אינו מועיל שבועת להבא א"כ הקושי' במקומו דלמא נתן ת"כ ועכשיו קיל ליה לעבור הואיל כשיצא שבועה מפיו לא נעשה שוא אבל אם ישבע עכשיו ימנע מלישבע שקר ויודה ויכופו ב"ד כנ"ל ובזו לא שייך תי' בממ"נ כנ"ל דאף דאמת דעובר על ת"כ אינו חשו' ויכול לישבע ולא קשה בממ"נ כלל ולכן צ"ל כמ"ש האגודה דלא נתקן היסת ע"ז הואיל הוא רק כדי לקיים שבועתו ולא שכיח ולא תיקן במקום דלא שכיח וא"כ צדקו דינו של הסמ"ע דבש"ד צריך לישבע כמ"ש ולכך הסמ"ע דס"ל דכל הטעם משום דשבועה לשעבר חמור מלהבא ולא נחית לטעמו של מהר"ם דקיל ת"כ משבועה כמ"ש הש"ך יפה מחלק בין היסת לש"ד ולכן דין זה במחלוקת שנוי' ואפשר לומר בנדר בת"כ ליתן לו מתנה מה שבועה יש כחן הא לדעת מחבר בי"ד סי' רכ"ח יכול להתירה רק שיודיע לחבירו שלא יהיה חלול השם או בושת ע"ש אלא שלא דברו בזה ואפשר מיירי באופן דלא שייך התרה. והנה יש להבין להך דסבירא ליה בנשבע שלא יטעון שקר ואח"כ נתחייב בשבועה בב"ד פטור דמ"ש שבועה להבא מלשעבר הא דאמרינן בפ' שבועת עדות הכל מודים בע"א כשכנגדו חשוד על שבועה ופריך הגמרא לימא מי יימר דישתבע ולכך משני דשניהם חשודים ואליבי' דמ"ד דס"ל חזרה שבועה למחויב לה וכו' וקשה ל"ל לאוקמי בכה"ג דשניהם חשודים ואליבי' דחד מ"ד דהא פליגי תנאי ואמוראי בהו לימא כגון דמתחילה נשבע זה התובע בנק"ח שלא יטעון שקר בב"ד ואח"כ שתבע לזה החשוד כפר בכל ויש לזה התובע ע"א הוי זה מחויב ממון דהא שכנגדו נשבע ונוטל וזה כבר נשבע שלא יטעון שקר וא"צ לישבע עוד וא"כ גובה ממון בלי עיכוב וזה עד שלא העיד חייב ק"ש כי היה עד ממון לגמרי וצריך לומר בוודאי לא פסיקא לן זה בהחלט דאינו קיל לאינשי שבועה דלהבא משעבר רק הואיל דמספקא לן אין להשביעו מספק וכל ספק בשבועה להקל ואיך נחמיר עליו להצריכו עוד שבועה אולי לא קיל ליה ויצא ידי שבועתו אך זה לפטור אבל ליטול מספיקא לא מפקינן ממון ולכ"ע אין נוטל בשבועה ראשונה וצריך לישבע עכשיו וקו' הגמרא במקומו וא"ש: