אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, כ״ה

נאמן הקשה הש"ך דל שבועה שנתחייב מהכא לטעון אתה חייב לי השבע לי ותי' הש"ך דבאמת מיירי דטענו ס' או דזה רוצה לישבע לו והמעיי' במרדכי בפ"ק דב"מ אחר שהביא הנך רבוותא דס"ל דנאמן כתב וראבי' פליג ארב אלפסי וכן מצאתי ברשב"ם דכתב דהא מ"מ יכול לטעון אשתבע לי דפרעתני וכו' מזה מוכח בבירור דאיירי שם באופן דיכול לטעון השבע לי בגוף הדבר ומ"מ ס"ל לרי"ף וסייעתו דפטור משום דכל היסת הוא תקנתא וכיון דכבר פסקו הב"ד שבועה והוא טען דנשבע וכי יעשה אדם על דבר אחד אלף שבועות וכולי האי לא תקן ר"נ היסת והוא דאפסיד אנפשיה דה"ל לומר אל תשבע אלא בעדים וכדומה וכן מצאתי באס"ז בב"מ דף י"ד וז"ל על הך דאמר נשבעתי דנאמן ומסתברא שהטוען על חבירו שבועה יש לי בידך מטענת ודאי שטענתי עליך במנה כטענו מנה יש לי בידך או השבע ותפטור וזה אומר נשבעתי כאומר אין לך בידי כלום והרי זה כופר בכל וראוי להיסת אלא שכבר הורה הגאון בהיסת שאין מחמירים בה להשביע היסת וכיון דס' הוא לקולא עבדינן בה הרמב"ן והר"ן עכ"ל הרי מבואר כמ"ש דאף בטענת ברי ואין לדקדק תינח כשאין בידו פס"ד שמחויב לישבע אבל ביש בידו פס"ד דמחויב לישבע כמו דאמרי' לעיל סי' ל"ט דא"י לומר פרעתי דאם פרעו היה מחזיר לו הפס"ד אף בזה נימא אלו נשבע היה מחזיר לו הפסק ולא מצאתי בשום מחבר דחלקו בכך וגם בגמ' הל"ל אם בא לכתוב אין כותבי' כמו שאמרו על צא תן לו וצריך לומר בשלמ' פס"ד דגובה משעבדי אין מניח בידו אבל זה שאין עליו רק שבועה ולא גבי משעבדי לא חש להניח בידו ופשוט וכ' הסמ"ע דר"ה חילק בין שבועה דאורייתא להיסת דבשבועה דאוריי' משתבע היסת אבל המרדכי והרי"ו פסקו דאף בזה נאמן והש"ך השיג דלא משמע ברי"ו מידי ואני לא מצאתי בשום מחבר חולק אר"ה גאון דבממ"נ אי איירי שטוען ברי חייב אתה לי רק תו לא מצי להטיל עליו ש"ד דכבר פרע המקצת שהודה או העד הלך לו א"כ מה"ת לא יזקיקו לשבועת היסת בטענה שחייב לו וישבע שאינו חייב ובזה לא שייך כלל טעם שכתבנו בס"ק זה דהא מתחילה חייב ש"ד ואי דאיירי דאין טוען ברי כגון שמת המלוה ויורשים א"י ולא ס"ל דיכול להשביע בהוגד לי א"כ מה"ת ישבע היסת הא אלו מודה לא יתחייב ממון רק שבועה וזה כללא דכל שאם יודה לא יתחייב ממון אין כאן שבועה וכבר הקשה כן המהר"ש ולכן ברור דאין כאן חולק והרי"ף דסתם היינו בהיסת אבל לא בש"ד וכן משמע בנ"י דהרי"ף אינו חולק אר"ה גאון. ולכן נראה ג"כ במ"ש הרמ"א בזה"ז דנהגו לישבע בפני שמש א"נ לומר שנשבע דאם מכחיש לשמש ואמר שנשבע בפניו והשמש אמר לא נשבע א"י להכחיש העד ולישבע כמו שכתב הש"ך דא"כ אף שבועה אינו צריך דהא אם יודה לא יתחייב ממון רק שבועה רק השמש נאמן כבי תרי לגבי הא מילתא: