אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, כ״ד

משום איסור אין משביעים הש"ך בס"ק נ"ז תמה ע"ז דסותר דברי הרמב"ם בפכ"ד מהל' אישות ובש"ע א"ע סי' קט"ו דמשביעה שלא זינתה תחתיו והיש לך איסור גדול מזה איסור מיתת ב"ד וכתב ודוחק לומר דמיירי דתובע' כתובתה וכו' ע"ש ובאמת מה שחשב לדוחק הוא אמת ברור דכי יכול להשביע' אם לא דבאה לגבות כתובתה ואז טוען השבע לי שלא פרעתיך או שלא זנית תחתי וכדומה מדברים שמבטלים כתובה ופשיטא הרמב"ם מיירי מכה"ג אך באמת בלא"ה אין מקום לקושי' שלו כלל דפשיטא דשבוע' בסוטה כתיב ושם היה איסור רק מהרא"י מיירי בהיסת וס"ל דהואיל דל"ש לא תקנו ר"נ היסת וגם עיקר תקנה היה משום אין אדם תובע אא"כ יש לו וזהו לא שייך בזה וכמ"ש מהרא"י להדי' ונסתייע מדברי מרדכי אבל ש"ד או שבועת המשנה דהוא כעין דאורייתא ולא מתקנת ר"נ נגע בה פשיטא דאין הבדל כלל וזה ברור ושם הא היא נשבעת שבועת המשנה דנוטלת כתובתה וטען עלי' השבע לי דהיא שבועת המשנה כנודע ולא מטעם תקנת ר"נ כלל ובהכי א"ש דלא קאמר הגמ' דאיכא בינייהו בין שבועה דרבנן לש"ד תביעת דבר איסור דשבועת המשנה ג"כ משביעין ושם קאמר הגמ' א"ב בין דאורייתא לשבועת המשנה. אך יש להבין איך ישביע' דלא דנת' תחתיו והפסידה כתובתה דקשי' קושי' הגמ' ונימא מגו דחשוד אהך אשבועתא נמי חשוד וכאן לא שייך תי' הגמרא דל"א חשיד אממונא וכו' דקיל איסור גזל מאיסור שבועה דכל עולם נחרד במאמר דלא תשא דודאי איסור א"א שיש בו מיתת ב"ד חמור וכ"ש לתי' דר"י החסיד דאמרי' ע"י שבועה יפרוש מגזל וכאן הא כבר זינת' ומעלה מעל ופשיטא דלא שייך ביה תי' אביי שמא מלוה ישנה וכו' והיה מקום לתרץ דבשלמא בנעשה חשוד עפ"י עדים הוחזק לרשע ולא אמרי' דלמא עכשיו עשה תשובה ולמה לא נעמיד אותו בחזקת כשרות דכבר יצא מחזקתו בעדים אבל כל שלא נעשה רשע בעדים אמרי' אף דחטא ופשע בחזקת כשרות עומד דוודאי עשה תשובה ומתחרט על עונו ולא ישיב לכסלה עוד לעשות עבירה אחרת ולכך אף דיש לחוש שזינתה מ"מ אמרי' עכשיו היא בחזקת כשרות ולא תוסיף לישבע לשקר ואי דתובעת כתובתה ספק מלוה ישנה כו' וזה תי' נכון אלא בהא דפרכינן הא דתנן משביעין אותו שלש שבועות נימא מגו דחשיד כו' וכפי מ"ש תוס' שם ובדף ג' ע"ב ד"ה בכולי וכו' קושית הגמרא מהך דשולח בו יד דה"ל כגזלן דעל אינך י"ל אשתמוטי קמשתמט רק משליחת יד דה"ל גזלן וכמ"ש מהרש"א שם להדי' קשה מה קושי' אמת דעשה רשעות אבל עכשיו מתחרט ולא קשה מה בעי גבי' עכשיו אשתמוטי קמשתמט בשלמא קו' הגמרא שם דחשוד אממונ' חשוד אשבועתא ל"ל דמתחרט דמה בעי גבי' דהא אינו מחזיר הגזל ואיך שייך תשובה אבל כאן אין קושי' דעל עבירה ששלח בו יד מתחרט ולשלם א"א דאשתמוטי קמשתמט ויש ליישב בדוחק ויותר נראה דבשלמא בנעשה חשוד בעדים מדרבנן פסול לשבועה כמ"ש תו' אבל כל שלא נעשה חשוד רק קושית הגמ' בממ"נ אם אתה אומר דחימוד ממון אצלו גורם לעשוק את רעהו ולעבור בלאו דלא תגזול ויצרו תקפו בשביל ממון לעבור בלאו ל"ת אף יהי' חמוד ממון אצלו לעבור בלאו לא תשא והכל בשביל ממון דהא חשדינן ליה דחמוד ממון אצלו אלים ועובר ל"ת אבל שם בזינתה אנו חשדינן חימוד זנות אצלה אלים ועברה על לא תנאף בשביל כך אין חימוד ממון אצלה אלי' דתשבע שקר להרוויח ממון וכי מי שיצרו תוקפו לזנות יצרו תוקפו לגזול ולכך שפיר אנו אומרי' דתשבע ואי דרוצה לגזול כתובתה שפיר י"ל כאביי מלוה ישנה ולק"מ והא דאם נתברר דזינתה דנעשה חשודה לשבועה צ"ל כמ"ש בגזלן דהכל מדרבנן דלא נחשדה בשביל דראינו דחמדה לזנות ודוק כי זה כלל גדול בזה ענין ועיין מש"ל באם נשבע היסת דחוזר ונשבע דאוריי':