אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ב׳

דהא אפילו שטר חשוב הילך והע"ש כתב דהיא גופה ק' דהא ק' להוציא אף בשטר וכ' הסמ"ע דהלא גמרא ערוכה דשטר ה"ל הילך וכתב הש"ך דשם איירי דיש לו קרקע כמ"ש רש"י דכל קרקעות משעובדים וא"כ בממ"נ אי מיירי ביש לו קרקע איך יליף משכון מיניה הא שם חל שעבוד קרקעות וע"כ מיירי הטור בדלית ליה קרקע וא"כ יפה תמה הע"ש למה יהיה באמת הילך הא קשה להוציא ולכך הכריע הש"ך דמשכון לא מיקרי הילך דמשטר אין ראיה או הטעם משום דא"י לכפור או משום שעבוד קרקעות. ואין דבריו נכונים דפשיטא דהטור מיירי ביש לו קרקע דאי בדלית ליה קרקע איך יתואר בו הילך הרבה יצאו חנם אין כסף וממי יגבה מגברא ערטילאי ומ"מ לא קשה דהא ה"ל שעבוד קרקע דראית הטור מס"ד בגמ' שם ב"מ דף ד' דרצה לפשוט דהילך פטור מהא דלוה אומר שתי' דפטור מש"ד וס"ד הטעם דה"ל הילך ומשני הגמרא ש"ה דמסייע ליה שטרא א"נ משום דה"ל שעבוד קרקעות וכו' וא"כ לס"ד דס"ל דשעבוד קרקעות יש בו שבועה דאורייתא וכמ"ש התו' בד"ה אין נשבעים וכ"כ באסיפת זקנים לב"מ להדיא ע"ש ומ"מ ס"ל דלכך פטור משום הילך והיינו הואיל ויש לו שעבוד קרקעות ה"ל הילך וכמ"ש רש"י להדיא דכל הקרקעות משועבדים הרי אף דנשבעים על קרקעות מ"מ הואיל משועבדים לחובו ה"ל הילך א"כ יליף הטור כ"ש במשכונו של מטלטלין בידו דה"ל הילך. והא כל טענת הריטב"א דלכך לא קרוי משכון הילך דמחוסר שומא ומצי לסלוקי בזוזי וטעמי' אלו מישך שייכים אף בשעבוד קרקעות ביותר ויפה טען הטור. וכן מוכח מהא דפריך למ"ד הילך פטור אמאי איצטרך קרא למעט קרקע משבועה וק' הא איצטרך לשעבוד קרקעות שטר ודכוותי' דג"כ אין נשבעים הואיל ומיעטה תורה קרקע משבועה ועכצ"ל דאף דה"א דנשבעים על קרקעות מ"מ שטרות מפטרי מטעם הילך וא"כ יפה טען דמכ"ש משכון. ואף דנדחק דלמא שטר שאני דשטר העומד לגבות כגבוי דמי וה"ל כאלו גבה כבר קרקע ומוחזקת בידו ואע"ג דקיי"ל כב"ה דלא אמרי' שטר העומד לגבות וכו' הא כתבו תו' סוטה דכ"ה דשטר שאין בו ספק כלל לכ"ע הוי כגבוי. אך זה דוחק ואין כדאי לדחות דברי הטור ודברי הטור ברורים. ומה שטען הש"ך דלכך הוי שטר הילך משום דלא יכול לכפור כבר הקשו רבי' מחכמים מה ענין טעם שלא יכול לכפור להילך דהילך ענין אחר ולא יכול לכפור ענין אחר דודאי אף דיכול לכפור ה"ל הילך מטעם דה"ל שעבוד קרקע ועיין בתוס' פרק יש נוחלין גבי נשבע וגובה מחצה מבנ"ח דהקשו התו' הא ה"ל הך חמשים דמודה הילך ותי' הואיל ועדים מעידים שפרע כולו אינו גובה משעבדי לא קרוי הילך הרי דלא תליא כלל במה שיכול לכפור דהא שם יכול לכפור דמסייעי' לו עדים דפרעו כולו ומ"מ חשבוהו התו' להילך רק עיקר הדבר הואיל ואין יכול לגבות משעבדי ש"מ דס"ל לתו' דכל עצמותו של הילך משום דמשעבדי ליה קרקעות ועיין לקמן מ"ש סימ' פ"ח דאף הרא"ש דקאמר בריש פ"ב דכתובות הילך שלא יכול לכפור לא אמרו אלא בשעבוד קרקעות ומשום שעבוד קרקעות ה"ל הילך ע"ש שהארכתי בזה ועכ"פ דברי הטור ברורים ונכונים ומוכרחים מדברי הגמרא. איברא מרא דהאי שמעתא דמשכון לא מיקרי הילך הוא ר"י בן גאש והוא נתן טעם אחר דמנה אין כאן משכון אין כאן ופי' הר"ן בשבועות והנ"י בב"מ דבריו דלא קשה דבשלמא שם במה קני' ליה המשכון אבל כאן קני' המשכון במעותיו ותי' הר"ן דגם במלוה לא קנה וא"כ במה יקנה המשכון ואי במשיכה בזו שפיר י"ל מנה אין כאן משכון אין כאן. ולטעם זו לא קשה קושית הטור משטר שמשעבד נכסיו בעת הלוואה ומסירת המעות ופשיטא דחל ובאמת בנותן משכון תיכף בעת הלוואה ה"ל הילך אבל אח"כ במאי קני' ליה אך הא גופא במחלוקת שנוי' ופסק רבינו מחבר לקמן ס"ס ר"ד במלוה קנה קנין תורה כמו במעות ומקבל מ"ש א"כ הא קני' ליה משכון ולכן דין זה אין בו הכרע ונוטי' הדברים דה"ל הילך וספק שבועה להקל ואין כאן ש"ד כלל ואין הכרעת הש"ך מכרעת וגם דברי הטור נכונים ועיין מ"ש לקמן סי' פ"ח: