אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, א׳

אם הוא מ"מ כו' כתב הר"ן תבעו בנו"ן שהלוהו ונ' שחבל בו והוא כופר בכל אע"פ שעל החבלה נשבע ונוטל מ"מ לא מיקרי מודה מקצת דהא עדיין לא אשתבע (פי' דלא דנין בי' דין דרח"ק) אבל אם כבר נשבע ותבעו והלה כופר בכל ה"ל ר"ח קמייתא דאנן סהדי דחייב לו הנך נו"ן עכ"ל והביאו הסמ"ע ויש לדייק לפי מה דס"ל להרמב"ם דכל היכי דאינו יכול לכפור לא מיקרי מודה מקצת וא"כ מה אירי' כופר בכל אפילו מודה בחבלה לא הוי מ"מ דהא א"י לכפור דהא נשבע ונוטל ואי דהואיל דאינו נוטל אלא בשבועה לא קרינן אינו יכול לכפור דהא שטר נמי א"י ליטול אלא בשבועה ובפרט בפוגם שטרו ומהר"ן אין ראי' דלא ס"ל הך דינא של רמב"ם כלל אבל לדעת הרמב"ם יש לדקדק בזה וצ"ל דלא דמי הך שבועה להך שבוע' דבשלמא שבועה על שטר ד"ת נוטל בלי שבועה וחז"ל תקנו להפיס דעת של הלוה בעלמא ולכך קרוי א"י לכפור משא"כ בנחבל ד"ת אינו נאמן כלל וחז"ל תקנו לתקנת הנחבלים לכך לא הוי בגדר א"י לכפור. גם יש לדייק באידך בבא דאם כבר נשבע דמשתבע הא לא סגי דעמד בדין לחייבהו שבועה ונשבע א"כ הא הוי שעבוד קרקעות דבעמד בדין לכ"ע גובה משעבדי ועיין לקמן סימן קי"ט וסימן תי"ט ע"ש ודוחק לומר דאיירי דלית ליה קרקע כלל ואולי ס"ל דנאמן על פס"ד לומר פרעתי לכך לית ביה גביית משעבדי דבשלמא הוא א"י לטעון פרעתי כיון דכופר ואמר לא חבלתי כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אבל לקוחות יאמרו אין אנו משגיחין בכפירתך והודאתך ואנו אומרי' פרעו. וכן כתב הר"ן להדי' שם גבי ר"ח קמייתא ועיין מש"ל סימן ע"ה וא"כ לפי מש"ל בסימן ל"ט דא"נ לומר פרעתי על פס"ד ליכא כאן שבועת מ"מ: אך אולי י"ל דפס"ד אית לה קלא וטורף עשעבדי ה"מ כשפסקו ב"ד להדי' לשלם אבל כשהב"ד פסקו לישבע וליטול אם כן אף דלקוח' שמעו כן לא נמנעו ליקח כי אולי לא ישבע ומה שנשבע אח"כ לית ליה קלא דאולי נשבע בצנע' וחוץ לב"ד וגם י"ל הואיל ופס"ד בדרך ספק אין ב"ד מוציאין קול לפסק כי אולי לא ישבע ולית כאן שעבוד קרקעות וצ"ע כי לפ"ז נחבל דנוטל בשבועה לא יגבה ממשעבדי וצ"ע: