אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ט״ז

אי אפשי וכו' הרב מהרא"י וכן הד"מ חושבים דהתו' ורא"ש חולקים ע"ז דהא הם כתבו אי פקח הוא מייתי לידי ש"ד דלמ"ד דשבועת המשנה מהפכין נ"מ לענין היפך הא למ"ד שבועת המשנה ליתא בהיפך צ"ל פי' אחר וקשה אף דאין מהפכים בשבועת המשנה מ"מ נ"מ לענין היפוך דבשבועת המשנה יכולה לומר אי אפשי וכו' השבע לי היסת משא"כ בש"ד ש"מ דלא ס"ל הך דינא ואפילו אי אפשי לא מצי למימר והרב הש"ך כתב דשגו וטעו בזה דא"א לומר נ"מ כזה דאי תאמר הריני מבטל שטר כתובתי רק הנני תובעך בע"פ השבע לי היסת אם אינך חייב לי א"כ אף שיהיה פקח ויתבע אותה אח"כ בע"א או שלם או לישבע תשלמו ותאמר השבע לי היסת אם אינך חייב לי כי שלא כדין שלמתי והיא היא. ועוד בשלמא בהיפך שבועת המשנה להדיא ליכא עד מסייע כמ"ש הואיל והיא היה מחייב שבועה א"י לסייע בהפכו משא"כ אם תאמרה א"א כלל בכתובתי רק תאמר השבע לי היסת הרי כאן עד מסייע ואם כי יש מקום לדבריו מ"מ אין להשיג עליהם בזה ובפרט לומר שגו וטעו ח"ו כי בקו' שני' י"ל דהם לא ס"ל סברת הש"ך לחלק בעד מסייע בין בא השבועה מחמתו או לא רק ס"ל כדעת מהר"ם כמש"ל בס"ק י"ב דלעולם עד מסייע פוטר ודברי תו' ורא"ש מתפרשים כמש"ל דהיא לא תכחיש סעד בהחלט רק תאמר סטראי נינהו ואף טענה זו נידון כגוף הטענה אלו הכחישה העד בהחלט ע"ש וא"כ שפיר דייקו דהל"ל השבע היסת דלא סט אי ואין כאן עד מסייע כלל ולק"מ אף קושיא ראשונה דהא אף בנתחייב ש"ד תוכל לשלם ולתבוע היסת נראה דס"ל דקיי"ל בשבועה דרבנן ומכ"ש בהיסת לא נחתינן לנכסים אבל באשה שיש לה שטר ויכולה לגבות רק הוא טוען פרוע והיא אמרה דל לתקנת חז"ל שאהיה נאמן בשטרי ויהיה נדון השטר כתביעת בע"פ השבע לי היסת אבל אין מבטל השטר לגמרי רק ע"ת שישבע היסת ואם לא ישבע הרי שטרה בתוקף שטר שהיא לא בטלה רק תקנת חז"ל שתהיה נאמנת והיא אמרה אתה תהיה נאמן בשבועת היסת אבל בשביל זה אם לא ישבע אין שטרה בטל וא"כ פשיטא כשלא ישבע שיורדים לנכסיו דהא שטרו בידה בתכלית התוקף ואומרת או השבע לי או פרע לי שטרי כי אדעת' דהכי בטלתי תיכף שטרי אם תשבע ואם לאו הרי הוא בתוקפו וא"כ טובי נ"מ אם עכשיו תטיל עליו היסת אם ימנע תרד לנכסיו משא"כ אח"כ שתחזור ותשלם לו ואח"כ תטעון עליו היסת כמ"ש הש"ך הרי זה כשאר היסת דעלמא דלא נחתינן לנכסיו כלל וזהו לא תעשה האשה שתוציא המעות מה שנא תוכל לירד לנכסיו אם ימנע מלישבע והלא כה הם דברי הרי"ף דכל פקחות הוא לענין שיכול לירד לנכסיו ע"ש וה"ה להיפך שתמנע האשה ליתן לו מעות ע"כ ותתפשר וא"ש ודבריהם נכונים (ועוד י"ל דהקושי' מה דוחקא לאוקמי מילתא דר"פ בדרכים שונים שהיה חשודים וכדומה ולא בפשוט דאין ע"א מעיד שפרע כל כתובתה רק מקצת ד"מ כתובתה אלף והוא אומר פרע ת"ק ועד אחד מעיד כן א"כ אם אין מזקיקה לש"ד תאמרה אינה מבקשת לגבות כלל בשטר רק אני תובעך בע"פ אתה חייב לי אלף ואני עקרתי כתובתי ולא הוי ש"ק כלל ואתה מ"מ השבע שביעת התורה דמ"ש אי אפשי בכופר הכל להיסת ומ"ש א"א במ"מ לש"ד וא"כ חייב ש"ד משא"כ אם יפרע לה ותהי' חייבת ש"ד ואם תתבענו אח"כ שתפרע לו כמבוקשו ותתבענו שני' כקו' הש"ך אין כאן רק היסת ואין מקום לקו' הש"ך והוכחת ת"ה נכון רק אפשר לומר דסבירא ליה כמ"ש הרא"ה בפ"ב דכתובות אע"ג דמצי לומר פרעתי ואין שטר בידה מכל מקום הואיל ואין נגבה אלא מקרקעות הוה ליה ש"ק ודוק) ואם כי לדינא כבר כתבתי דנראה עיקר כש"ך דח לק בעד מסייע אם השבועה בא מהמתו וא"כ אין צריך לומר דכוונו לטענת סטראי ואין להם הוכחה כנ"ל מכל מקום אין כאן השגה עליהם לומר שטעו וביחיד הדין זה נ"ל ברור לדינא בבעל השטר האומר ללוה השבע לי היסת דאם לא ישבע דנחתינן לנכסיו בכח השטר כי זה ברור ונכון שוב מצאתי להרא"ה בכתובות דכתב על הך אי פקח הוא וכו' וז"ל דנ"מ אי אמרה לא בעי למידן בשטרי וחשיב שטרא כמאן דליתא ותבעה ליה ק' או ר' בברי דקא מחייב ליה היסת אי קאמר לא בעינ' אשתבעי ומהפך עליה נשבעת היסת בלי נק"ח אבל השתא מביאה לידי נק"ח עכ"ל ואף ליה יקשה הש"ך מאן מעכב שתפרע לו ותתבע אותו אח"כ וצ"ל כמ"ש וממש דברי מהרא"י הן דברי הרא"ה ודוק ובזו אפשר ליישב דברי רש"י דכתב על פקח וכו' כי שבועה דרבנן בלא נק"ח ותמהו ע"ז כמש"ל ולפ"ז ניחא דקשי' ליה לרש"י קושי' הנ"ל מה נ"מ בהיפך הלא תוכל לומר השבע לי היסת וא"כ אף דהיא באה לש"ד תשלם לו ותתבע שנית השבע היסת כקושי' הש"ך בשלמא ברמב"ח שפיר מפרש רש"י משום היפך ולא קשה כנ"ל דאז לא היה היסת אבל גי' רש"י כתו' בשבועות דר"נ אמר אי פקח וכו' ור"נ ס"ל היסת ולכך צריך רש"י לפרש דלא ישבע בנק"ח משא"כ ע"י היפך ישבע כדאורייתא בנק"ח וא"ש ודוק: ודע כי בבואי לפראג ראיתי מורים אפילו בש"ד יכול להפכו על התובע בהיסת ושאלתי לזקנים ומומחים שבדור מה ראו על ככה לפסוק היפך בש"ד והשיבו לי שכך קבלה בידם ואפשר כי בזמנינו אין נשבע עד שמניח מעות התביעה ביד ב"ד מושלש עד אחר שבועה וא"כ מחשב זה כפרעון הואיל והוא ביד ב"ד כאותו שאמרו חולש מעותיו ללשכה וא"כ הרי זה יכול אח"כ לתבעו השבע לי היסת שלא פרעתיך שלא כדין. ואם כן תיכף נשבע כי היינו תביעה חדשה ואם כי יש לדחות זה בכמה אנפי מ"מ כן עמא דבר ואם קבלה נקבל: