אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, י״ז

הוה טעות בדבר משנה כו' הרב הש"ך האריך לחלוק בזה אמהרי"ק עד שכתב עליו שהוא טעה בד"מ כי הרבה פוסקים חושבים דנק"ח בעינן אפילו בהיסת ואם כי סוגין דעלמא דלא כוותיה מ"מ אין כאן טועה בד"מ ואמת הש"ך מנין מרובה קתפס אבל בתר עיון אי אתה מוצא רק דעת מהר"ם וזולת אין עוד. דמ"ש הואיל והתו' ומרדכי דייקי דשבועת המשנה בעי נק"ח דאם כן הל"ל דזהו א"ב בין דאורייתא לדרבנן א"כ הוכחה זו אף בהיסת שייך דהא שבועה דרבנן דאמרינן שם איירי נמי בהיסת זהו כל תורף דבריו באריכות ואין כאן ראיה כלל דהך שאלה מה איכא בין דאורייתא לדרבנן במלתא דרבנן נכלל הן שבועת המשנה והן היסת ואם כן צריך הגמרא לומר א"ב מה דשייך גם בשבועה דרבנן היינו שבועת המשנה ואלו יאמר נק"ח זהו רק בהיסת והגמרא שאל נ"מ בכל שבועות הן משנה והן היסת ואטו הגמרא כרוכלא יתרץ נ"מ בנק"ח לענין היסת ולא למשנה וזה פשוט ולכך הוכחת התוס' דאי ס"ד אף בכל שבועת המשנה לא בעינן נק"ח הל"ל א"ב נק"ח דשוה בכל שבועות דרבנן וא"ש וזה פשוט ועיין בהגהת מיימונית פי"א מהלכות שבועות ע"ש ותראה כי נכון הוא כמ"ש. ואדרבא מדברי תו' שם מוכח להיפך דהם כתבו מחלוקת אם באומר הלוה לבעל השטר השבע לי אם יכול בעל שטר לומר ללוה תשבע ותפטור וקשה מה ספק יאמר דל שטרי ואני תובעך היסת ועכצ"ל דהכוונה אי יכול להפוך באותו שבועה עצמו וכמ"ש הש"ך גופי' בס"ק ל"א בדחיית דברי מהרא"י ע"ש ואם ס"ל לתוס' דאף היסת בעי נק"ח יאמר מה הבדל יש אם ישבע הלוה שבועה מכח היפך או מכח היסת הלא חד שבועה היא בכל אופן דלדעת הש"ך או גם שבועת משנה לא בעי נק"ח או דגם היסת בעי נק"ח וא"כ מה הבדל יש אלא נוטי' הדברים דבהיסת מודים ונראה דהפוסקים דס"ל גבי היסת לא בעי נק"ח מנ"ל זה לחלק דבגמ' לא נזכר ועיין בר"ן דמשמע דהיא קבלת הגאונים אבל לפמ"ש הוכיחו כן מהא דאמרו דרבנן מפכינן דמשמע דקאי על שבועת המשנה ג"כ והיא קולא לשבועת המשנה דיכול להפך וקשה מה קולא יש כאן הא כל שבועת המשנה בנוטלים א"כ הרי יכול לומר דל שבועת המשנה והשבע לי היסת ודוחק לומר דקאי על עד אחד מעיד שפרוע וכמ"ש הש"ך דה"ל עד דמסייע דהא משמע בכל שבועות דרבנן ובפרט למהר"ם הנ"ל או למאן דלא ס"ל עד דמסייע פוטר אלא וודאי דזה הבדל דאם מכח היפך בעי נק"ח ואי מכח היסת לית נק"ח וזהו הוכחת' וא"ש. ועיי' מ"ש בישוב דברי רש"י דג"כ ס"ל היסת א"צ נק"ח ואין כאן סתירה ברש"י כלל בשגם שאמרתי עוד ישוב ברש"י דלא יהיו דבריו סותרים לדברים מ"ש בגיטין דבעי נק"ח והוא דס"ל לרש"י מי ששטרו בידו שמהתורה זוכה בממון בלי שום שבועה רק חכמים הפקיעו כחו שלא יגבה אלא בשבועה א"כ הבו דלא לוסיף ולמה נחמיר עליו שיצטרך נק"ח הא בלא"ה ד"ת היה גובה בלי שבועה ולמה נחזק כח דרבנן כ"כ להפקיע כח דאוריי' עד שנחמיר בשבוע' ויצטרך נק"ח משא"כ אם החוב גופ' מדרבנן והם אמרו והם אמרו שלא יזכה בממון רק בשבוע' א"כ בשבוע' זו יש לו זכות לגבותו וזולת זה אין לו זכות לגבותו כלל ואיך שייך שלא להחמיר כיון דשבועה וגוף החוב מבטן א' יצא ויש להחמיר עליו בש"ח כמו דאוריי' דהא ע"י שבועה מוציא ממון שלא היה זוכה בו זולתו ולכך שם בגיטין מיירי רש"י הכל בעיקר כתובה והוא דרבנן וא"כ ס"ל כמ"ש הן אמרו והן אמרו ולכך מצריך רש"י בנק"ח משא"כ בכתובות דנאמר במשנה היה כתובתה אלף זוז וע"כ איירי בתוספת כתובה ותוס' שכותב לה הבעל מרצונו דאוריי' כמ"ש המחברים א"כ ס"ל לרש"י דלא נחמיר ודי בלא נק"ח והן דברים ישרים ברש"י ועכ"פ מאור הגולה מקיל אפי' בשבועת המשנה ולפמש"כ אין כאן סתירה בדבריו ומי יורה נגדו. וגם בשערי' דר"א מבואר דכל סוגי' מה איכא בין ש"ד לשבועה דרבנן לא קאי רק על שבועת המשנה ולא על היסת ושרי ליה מרי' לבעל הש"ך ובלי ספק שכתבו בעודנו ילדות היה בו שכתב על הרי"ף (יהא הרי"ף בעל הלכות או אחר עכ"פ היה גאון קדמון) שדבריו בזה הם כמתעתע ויפה היה שתיקתו מדבורו כי הרי"ף כתב דא"א לפרש מה איכא בין שבועה דאוריי' לדרבנן קאי על היסת דא"כ ה"ל לסמוך אותו שאלה סמוך לתקנתה דר"נ שהוא היסת ובעלי תלמוד שאלו מה איכא בין כו' על אותו המשנה נשבעים ונוטלים שאלו וכו' עכ"ל ותמה הש"ך הא באמת אחר מילתא דר"ן קשאיל מה איכא וכו' ובאמת אין כוונת השערים סמיכת מקום כי פשיטא תיכף נשנית אחר מילתא דר"נ רק כוונת סמיכת ענין דאי השאלה על שבועה דר"ן דסליק מיני' הלל"מ מה איכא בין הך לשבועה דאוריי' דעלה קאי ומיני' איירי וכך דרך הש"ס בכל דוכתא ולא למישאל מה איכא בין ש"ד לרבנן דמורה על ענין אחרת ולא סמיכת ולא קאי אעניני' דסליק מיני' וזה ברור בדקדוק הלשון והמבטא וע"כ דלא קאי על מילתא דר"ן רק על משנה דלא איירי ביה מקדם וזה ברור בכוונתו ונכון הוא בדקדוק הלשון ואין בו מהזרות וגם הרב בעל הג"ת בדף מ"ח חשב לדברי שערים כמו זר וכל דקדוקו דקדוק עניות וא"צ להשיב עליו רק ראה זה כי בעל שערים בשבועת נשבעים ונוטלים כתב יכולים להפך ואין הנתבע יכול לעכב כי אומרי' לו כך היה תקנת חכמים אם ירצה שיהפכנה ואח"כ כתב אם נשבע ונוטל הוא חשוד אין נותנים לו תקנה אחרת להפכה על שכנגדו כי תקנה לתקנתא ל"ע והבין הגי"ת דכוונתו שאם ירצה להפך על הנתבע דא"י ואין גובה שטרו ותמה הגי"ת למה כיון דתמיד הדין להפך למה יגרע כח החשוד ואמת אין זה הפי' רק פי' דגובה בלי שבועה ולא מכריחים ליה שכנגדו ישבע ויפטר כי תקנת' לתקנת' ל"ע לכך אם אי אפשר לישבע גובה בלי שבועה וכדעת הרי"ף בתשובה ולק"מ אלא הא קש' לי אם באנו לידי מדה זו דשבועת המשנה בנק"ח והיסת בלתי נק"ח א"כ הא דהקשו תוס' ורמב"ן ורא"ש בפ' חזקת בעובדא דרבה ב"ש דכבש לשטר משכנתא למען לא יצטרך לישבע שבועת יתומים כי יהיה לו מגו דלקוח דמה ירוויח הא מ"מ צריך לישבע היסת דלמא רבה לא חפץ לישבע בנק"ח ש"ח ולכך כבש ואין עליו רק היסת וא"צ לנק"ח והא זה כל פקחתו של ר"פ דיהיה הבדל בין נק"ח לבלי נק"ח ואמת אלו יש מקום לדברי הב"ח לעיל בכללי מגו סי' קט"ו דהיכא דעכ"פ צריך שבועה רק שבועה קלה לא אמרי' מגו לאפטורי משבועה לכ"ע לא ק"מ רק כבר כתבתי לעיל דזה דוחק וא"כ הקושי' במקומו ודוחק לומר דקושית התוס' הוא לפי פסקו של הגאונים דכל הנוטל צריך לישבע ש"ח ולא נימא דבקרקעות לא שייך ולכך הביאו ראיה דגם בקרקעות תקנו היסת וה"ה זה וקשה כי זה לא במשמע בלשון התו' וביחוד הרמב"ן שהקשה קו' זו וצ"ע: