אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, ט״ו

אין מהפכין כ' בתשובת שבות ימקב סימן קנ"א דשני' שתבעו זה לזה ואחד נתחייב ש"ד וא' שבועה דרבנן אין אומרים זה שנתחייב ש"ד ישבע תחילה אלא יטילו גורל וראיה שלו ממשנה מי נשבע תחילה אף דעל א' ש"ד ועל שני שבועה דרבנן שמא עיניו נתן בו מ"מ שאל מי נשבע תחילה ש"מ דליכא קפידא ונ"מ בהא מ"ש וראיה זו איני מכיר דאטו במשנה מקשן ותרצן רק המשנה פירושא קמפרש מי נשבע תחילה פן יעלה ברוחך לומר דזה שיש לו ש"ד ישבע תחילה וע"ז קאמר המשנה לא כן רק שני נשבע תחילה שמא ישבע וכו' ואפילו נימא דהיה ספק במשנה מי נשבע תחילה מ"מ אין כאן ראיה דיש כאן מקום ספק דיש לומר זה נשבע הואיל וחייב ש"ד לעומת זה י"ל דהשני נשבע תחילה שאם ימנע מלישבע ויצא פקדון ארווח לן שבועה של ראשון דהרי פקדון לפניך וא"צ לישבע כמה שוה וכל הפוסקים שכתבו הטעם היכא שלוה חייב היסת דישבע המלוה תחילה שמא ישבע הלה אף דשבועת המלוה היא שבועה חמורה משבועת הלוה טובא קמ"ל דאפילו מאמינו ואפילו מחל השני שהוא ישבע תחילה אין שומעין לו וגם במשנה יש לפרש מי נשבע תחילה בהכרת אפילו נתרצו שניהם שזה ישבע תחילה מ"מ אין שומעין לו דלא יבוא לידי ח"ה. אך ראה זה מצאתי בריטב"א הובא באסיפת זקנים דכתב מי נשבע תחילה וקשיא לן תיפוק דהכי דינא שישבע המלוה תחילה שאינו ברשותו כדמוכח לעיל וי"ל דאפ"ה כיון דשבועת הלוה דאורייתא ושבועת מלוה דרבנן והוה ס"ד דלוה קדם ומשתבע אם ירצה ב"ד קמ"ל דע"כ ישבע המלוה תחילה שמא ישבע וכו' עכ"ל הרי מבואר להדיא דלולי הנך טעמים וסניפים היה לזה דחייב ש"ד משפט הקדימה וא"כ מי יחלוק אריטב"א אך מ"מ הכל לפי ראות עיני ב"ד דאם יראו ע"י הקדמת שבועת השני יותר יתפשר יש להם להקדים דהא כ' הריטב"א אם ירצו הב"ד הרי דמסורה לב"ד אף ששורת הדין להקדים ש"ד מ"מ יכולים לאחרו אם ראו טעם לדבר וכן נכון להורות: