אורים ותומים, תומים · סימן פ״ז, י׳

אבל אם אין מאמינים אותו אלא מכח מגו כו' הש"ך הקשה דסותר לדברי הרא"ש דהקשה הא דאמרי' המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים דאל"כ אף דאית ליה מגו דנאנסה מ"מ שבועה בעי ולמה צריך עדים יחזור בע"א ויפטרו משבועה וקשה הא בזה לא הוה נאמן החזרתי רק במגו ותו לא פטרו עד המסייע והכריע הש"ך דלא כמרדכי ולכאורה איפכא נראה להכריע אף שסותרים זה את זה היה מסתבר כדברי המרדכי דקשה מה מגו יש נאנסה הא הוא אין רוצה לישבע ואם יטעון נאנסה על זה אין לו עד המסייע ויצטרך לישבע ולכך טוען החזרתי ויפטור משבועה ומה מגו שייך כאן הא מזה הטעם בעינן בהחזרתי שבועה אף בכופר בכל משום דזולת זה לית ליה מגו דנאנסה כמבואר בגמר' דרוצה להנצל משבועה וא"כ אף בע"א כן ולכן לכאורה חשבתי דוודאי מתחילה דפסקו חז"ל דעל שטר פקדון נאמן החזרתי אף דאיכא חזקה שטרך בידי מה בעי משום דנאמן במגו דנאנסו ואי דשם היה צריך שבועה אף בטוען החזרתי צריך שבועה ולכך פסקו חכמי התלמוד דנאמן ועכשיו דיצא כך הפסק תו בשטר פקדון עצמו בלי צורך מגו נאמן החזרתי דכיון דכך הדין דנאמן לטעון החזרתי בשבועה תו אינו חושש להניח שטרו ביד המפקיד כיון דנאמן בשבוע' ומה איכפת ליה וא"כ אזלה חזקה דשטרך בידי מה בעי וזהו כל ענין שטר דאינו נאמן פרעתי לא מכח עדים רק מכח שטרך בידי מה בעי ובהך חזקה מוציאין ובפקדון לאחר פסק גמ' תו ליכא חזקה ונאמן בלי מגו וא"ש וכן מוכח מתוס' ב"ב דף ע' דהקשו לר"ת דס"ל דש"ש צריך להיות גבי' הודאה הא דאמרי' בשבועות ש"ש איך משכחת ליה וכו' ואסקינן המפקיד בשטר צריך להחזיר בעדים והיינו שלא יצטרך לישבע מה שבועה יש כאן ול"ל היסת א"כ איך קאמר בעדי' א"צ להחזיר בעדים היסת איך ימלט ע"ש. ואי ס"ל בזה כמרדכי א"כ עדי' דוקא שני עדים דאף דיש לו ע"א על החזרתי מ"מ על נאנסה אין לו עד וא"כ שפיר י"ל בשטר דאין נאמן רק במגו דנאנסו צריך להחזיר בעדי' דוקא וע"א אין פוטר כמ"ש אבל בעדי' דנאמן בלי מגו א"צ להחזיר בעדים רק להמלט מהיסת בע"א סגי דלסייע ופטור ובזו י"ל הא דדייקו הרשב"ם וריב"ם מהך דשבועות בשטר צריך להחזיר בעדים דלא מהימן כלל אפי' בשבועה ונתקשה בו הרמב"ן מה ראו על ככה הא י"ל אם ירצה לפטור משבועה ע"ש אבל הם סברו עדים דווקא וקשי' להו קושית רבינו יונה ולכך סברו דלא מהימן בשבועה ודוק. ובזה יש להבין התו' שם דהקשו איך ס"ד דאינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו הא מודה בשטר שכתבו צריך לקיימו וקשה מה קושיא כאן איך יניח שטרו על סמך נאנסה ויצטרך שבוע' עכ"פ שבועה זו למה משא"כ במודה בשטר כו' א"צ שבועה כלל ולפי' הנ"ל א"ש דהקושי' הוא לסוגי' דשבועות דשם איכא עד הפוטר משבועה ומ"מ לית ליה מגו והקשו שפיר ודוק אך כל זה דוחק דמנ"ל להרא"ש להקשות קושיא כזו דלמא מגו לא זזה ממקומה וגם הא כללא הוא אי לית ליה מגו דנאנסו כגון שהיה במקום רבים וכדומה אינו נאמן החזרתי. וגם קשה קושי' הש"ך מדברי מרדכי בפ"ק דב"מ במלוה שטוען הלוויתיך והלה כופר דה"ל כאלו אומר לא פרעתי וע"א מעיד שהלוהו אם תפס מלוה משל הנתבע מחזיקו בלי שבועה דע"א פוטרו והא התם דמהני ליה תפיסה היינו במקום שיש לו מגו דלהד"ם או החזרתי ומ"מ ע"א פוטר וקושיא זו צ"ע. ולכן נראה לומר דס"ל לרא"ש דבממ"נ אם העד אומר אמת שהיה מחזירו מה ישבע הא אמת בפיו ואם חוששין שמשקר כי שטרו ביד חבירו וע"א במקום שטר לא מהני הא יש להם לנפקד ולעד לומר נאנסה וא"כ היה פטור בלי שבועה דע"א מסייע ומגו דבי תרי לא הוי דעל העד אמרינן אלו היה משקר היה יכול לומר נאנסו ואי דאולי לא יכוון עמו הנפקד דמה"ט לא אמרי' מגו דבי תרי הא כתבו תוס' בקדושין דף מ"ב ד"ה והשתא דבמקום רווח ממון אמרי' דהם זריזין לכוון דבריהם וס"ל להדי' דלא בעינן שיהיה רווח מממון לשניהם רק לחד לנתבע (ובחדושי לכתובות בתוס' בשמעתי' עדים שאמרו כת"י הוא זה הוכחתי כן דבע"ד ועד לא הוי מגו דבי תרי ומטעם הנ"ל) וא"כ שפיר יש לו מגו ומ"מ פטור משבועה. אך י"ל הא דאסקינן במקום ממון אמרי' מגו דהעזה היינו למי שנוגע הממון א"כ להרוויח ממון מעיז ואומר שקר כזה וכזה ועיי' מש"ל בכללי מגו באריכות אבל למי שאין נוגע לו כלל ודאי דאינו מעיז בטוב ובייתר נח לו לומר דבר שאין חבירו יודע בשקרו משיאמר דבר שחבירו יודע ולכך א"ש הכל דשם בהרא"ש אם העד ישקר ויאמר נאנסו הלא אין חבירו מכיר בשקרו כלל ויותר נח לו משיאמר החזיר לך וכמו כן בעובדא דמרדכי בפ"ק דב"מ דהעד העיד דלוה וחבירו מכחישו א"כ מכיר בשקרו כמו שהיה מעיד על שארי דבריו שתפס להד"ם או החזירן ולכך מהני לפוטרו אבל שם בעובדא דמהר"ם בחזקת הבתים שהיה הבן מחזיק בקרקעות אביו באמרו שראה שטר שהיה אביו נותן לאמו במתנה ועל זה ע"א מסייעו ויש לו מגו דזבנהו מיורשי' הטוענים עליו בזו ליכא מגו דהעד יאמר כן דהעד אינו רוצה להעיז ויכירו הטוענים בשקרו משא"כ באמרו כי ראה שטר שנתן מורישם לאם הנתבע אינם מכירים בשקרו ומגו כזה בעד לא אמרי' ולכך לית ליה מגו לפטור משבועה וצדקו דברי מהר"ם וא"ש ולק"מ וא"כ לדינא קיי"ל כמ"ש הש"ך במקום דליכא מגו דהעזה לגבי עד אבל במקום דאיכא מגו דהעזה לגבי עד לא אמרינן ועדיין זה צ"ע: