אורים ותומים, תומים · סימן פ״ו, י״ג

מי שיש לו פקדון וכו' ריש סימן זה הביא ב"י בשם תשובת רשב"א דנסתפק אם הלוה נכרי אם דנין בו דר"ן ואמת שכן הוא בתשובה תתקס"א ע"ש אבל הרא"ש בפרק יש נוחלין כתב דגובין לב"ח ולאשה מן מלוה שיש ביד אחרים הן ישראל והן גוי דמשתעבדו מדר"ן וכן עמא דבר והוא לשון רבו מהר"ם דכן כתב המרדכי בפ' יש נוחלין כזה הלשון וכן משמע בתשובה המתואר לרמב"ן סי' כ"ג ע"ש דאף בגוי משתעבד מדר"ן ולכאורה לא הבנתי כלל מה מקום ספיקא של רשב"א ולמה לא ישתעבד הגוי כמו ישראל ואם לאשר אשם לו לישראל נאמר מ"מ נלמד במכ"ש אם ישראל השני משתעבד איך לא יהיה הגוי משתעבד ואמרתי על זה מתוך רמיזתו של מרדכי דבפ' י"נ כאשר העתיק הך דינא של מהר"ם דגובי' אף מגוי משום דמשתעבד מדר"ן כתב ועיין בפרק מ"ש בש"מ שאמר הלואתי לפלוני ונראה דס"ל לפי מה שכתב הרא"ם דש"מ שאמר הלואתי אצל גוי לפלוני דלא קני דאשר פיהם דיבר שוא ולא חל עליו קנין ש"מ א"כ י"ל כמו מטלטלין דלא משתעבד וכבר כתב הרשב"א סוף קדושין דודאי חל שעבוד על הכל רק ירדה תורה לסוף דעתו דלא סמכה דעתו של מלוה עליהם דהא בידו להשמיטן ולהעלימן וא"כ אף מלוה ביד נכרי הואיל ופיהם דיבר שוא וידיהם רמה בגזל לא סמכה דעתו של מלוה ישראל לישראל השני עליו ולא משתעבד כלל והם גרועים ממטלטלין ומה"ט אמרינן דאינם נותנם במתנת ש"מ דלא סמכה דעתו וה"ה בזה שעבוד דר"ן ולכך תלי' המרדכי זה בזה דחדא בחברת' מישך שייך ואלו סברת המרדכי בזה ברור א"כ הרמ"א דהכריע לקמן סי' רנ"ג סעי' כ' כהרא"ם דהמלוה ביד גוי אינו נקנה במתנת ש"מ וכתב וכן נראה לי להורות אף דינו של רשב"א הנ"ל קאי דלא שייך דר"נ בלוה גוי. רק חדא אין זה ברור כ"כ דחד בחברתא תליא דשם תליא באומד הדעת של ש"מ שלא תטרוף דעתו ובגוי לא סמכה אבל כאן דתליא בשעבוד מהכ"ת לא ישתעבדו נכסי גוי לישראל ואפי' למ"ד שעבוד' ל"ד רק אקרקפתא דגברי מונח משום הן צדק כמ"ש רש"י ורשב"ם וזה לא נאמר בב"נ. דוודאי בכלל דינים שנצטוו ב"נ הוא בכלל לפרוע הלוואה וכי עולם הפקר. שנית בגוף הדין גבי ש"מ שאמר הלוואתו וכו' נראה דתלי' במחלוקת אי מעמד ג' שייך בגוי דהא בגמ' יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלואתי לפלוני מהני הואיל ואיתא בבריא במ"ג וא"כ הך דס"ל דמעמד ג' ליתא בגוי כדעת ר"ת ומרדכי אף בש"מ לא מהני ולמאן דס"ל דאיתא אף בש"מ מהני וכבר חשב כן הרב בתשוב' עבוד' גרשוני דיהי' הנך דינין תליא זה בזה אלא דסתרו דהא מהר"ם יהיב טעמא דלכך ש"מ שאמר הלוואתי מגוי לפלוני לא קנה משום דאשר פיה' דיב' שוא וכו' ולא יהיב טעמא הואיל וליתנהו במ"ג והי' ממנו בהעלם תשובת מהר"ם ב"ב בתשובת מיימוני לספר משפטים סי' ס"ח דכ' דלכך מעמד ג' לא מועיל בגוי משום דאשר פיהם דיבר שוא וכו' הרי הוא הטעם והענין ברור דמאן דאמר דמ"ג נוהג בגוי אף בש"מ מהני דבגמרא תליא זה בזה וחד טעמא איכא לתרווייהו כמ"ש ולפ"ז הך דינא דאי מ"ג איתא בגוי בעצם במחלוקת שנוי' לקמן. ולכך אין לזוז מהכרעת מהר"ם והרא"ש דנוהג מדר"ן בלוה גוי. אך אם ראובן הלוה לגוי וגוי הלוה לישראל אם מצי ראובן להוציא מיד ישראל נראה דלפי מ"ש בתשובת מהר"ם ב"ב דפוס פראג סי' רנ"ג בא' שהלך בשליחות ראובן לגוי שיפרע לראובן באומרו שהוא בנו והגוי האמינו ופרע ועכשיו בא ראובן לתבוע מעותיו וגוי אין לו לשלם ופסק הואיל וגזל כזה שהוא ח"ה לכ"ע אסור א"כ חייב הוא למלוה של גוי מדר"ן ואין לחלק בין גוי לישראל כיון דמי דאשם שלו הוא ישראל וכו' עכ"ל ע"ש הרי מבואר דוקא בגזל דאסור או דאורייתא או מפני ח"ה א"כ אלו תבעו הגוי הי' מחויב להחזירו אף ישראל מוציאו מדר"ן משא"כ בהלואה דקיי"ל הפקעתו מותר ואם הגוי תובעו לדין פטור בב"ד של ישראל א"כ תיכף כשהגיע מעות של גוי ליד ישראל הרי פקע שעבודו של גוי כי אפקעתא דמלכא ובמאי ישתעבד לישראל השני מלוה של גוי ולכן יפה דייק מהר"ם הואיל וגזל אסור אבל בהפקעת הלואתו דמותר לא שייך דר"ן איברא דמהך דינא שרוצים להוציא הפקדון ולולי חשש עלילות לכ"ע מוציאין וכן בריש סי' זה במשכון של גוי ביד ישראל דמוציאין יש כאן סתירה דמ"מ שייך מדר"ן ועיין לעיל מש"כ ס"ס ע"ב דאפשר דפקדון וכדומה דלאו להוצא' ניתנה וכל היכא דאי' ברשות מרא קמא איתא אף בגוי אסור דהוי כמו גזל וא"כ לק"מ מזה ויותר נראה לחלק אם הלוה גוי לשמעון תחילה ואח"כ לוה גוי מראובן פשיטא דלא נשתעבד שמעון לראובן כי תיכף בקבלת המעות פקע שעבודו כמ"ש אבל להיפוך א"כ יכול ראובן לומר איך תפקיע שעבודי הגוי הי' חייב לי ותיכף בקבלת המעות נשתעבדת לי כי הגוי היה בשלוחי מגזרת הכתוב דר"נ וא"כ לי אתה חייב ולא לגוי אך מ"מ צ"ע אף כי מסתבר. דעובדא דמהר"ם הנ"ל הלא היה דהגוי היה חייב לראובן מקדם ומ"מ לא חייבוהו הר"ם רק הואיל וגזל אסור אמנם ברור דאם הלוה ישראל ראשון לגוי וגוי כתב לו מטלטלי' א"ק דגובה דלאו כל כמיניה של גוי ליתן לישראל המעות במתנה דנשתעבד לישראל הראשון ועיין ריטב"א כתוב' דף פ"ב דכתב היכא דכת' הלוה למלוה הראשון מעות אגב קרקע לא פליגי חכמים עלי' דר"ן כלל דפשיטא דגובה דהרי מעות שקיבל משועבדים לו והוא הדבר שכתבתי בגוי ודוק. ואם הגוי הלוה לראובן וראובן לשמעון וגוי תבעו בד"י לשמעון פשיטא דלא משתעבד דהא כתב מהר"ם הנ"ל ואין לחלק בין גוי לישראל דמי דאשם שלו הוא ישראל הרי אם הוא גוי לא שייך ופשוט: