אורים ותומים, תומים · סימן פ״ה, י׳

וחוזר וגובה ממנו כו' הסמ"ע וש"ך נחלקו בסעיף זה בשני דיני' שהם שרשים גדולי' בד"מ ולפיכך חובה לחקור היטב בש"ס ופוסקים לדעת טיב הדברים על בורי' והנכון עם מי ולמען בלתי בלבל דעת המעיין בשני לוים זה מזה אכתוב אותו באופן אחר ואם כי לדינא היא היא כשני לוים זה מזה מבלי הבדל. והא לך יעקב שהלוה לראובן וראובן הלוה לשמעון וראובן מכר שטרו על שמעון ליהודא וגבה יהודא חובו משמעון ובא יעקב לטרוף מה שגבה בטענה כי ראובן חייב לו ויהודא גבה שעבודו. אם גבה יהודא משמעון קרקע דעת הסמ"ע אם הלואת ראובן לשמעון היה טרם שלוה מיעקב וא"כ בשעה שלוה מיעקב נכנס בכלל השעבוד אף חובו על שמעון הרי יעקב טורף מיהודא אפי' לא כתב ראובן ליעקב דאקני. אבל אם הלוא' ראובן לשמעון היה אחר שלוה ראובן מיעקב אזי אין יעקב טורף מיהודה הקרקע שגבה משמעון אם לא שכתב ראובן ליעקב דאקני. כך דעת הסמ"ע והש"ך חולק וס"ל בכל גווני א"צ לדאקני וטורף מיהודה כי שמעון נשתעבד ליעקב מדר' נתן. ואם גבה יהודה משמעון מטלטלין דעת הסמ"ע אם כתב ראובן ליעקב מטלטלין אגב קרקע הרי זה טורף מיהודה אף דלא כתב שמעון לראובן ודעת הש"ך להיפוך דכתיבת ראובן ליעקב מא"ק אינו מעלה ומוריד כלל רק הכל תלוי אם כתב שמעון לראובן מא"ק אזי גובה יעקב מיהודה ואם לאו אינו טורף זהו שורש מחלוקתם ונאמרה ונשנה לקמן בסימן קי"א ע"ש: והנה שרש הדברים אשר אדני הש"ך הוטבעו הוא דברי התו' בפסחים פ"ב דפריך הגמרא לרבא דס"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה הא דאר"נ יתומים שגבו קרקע בחוב אביהן ב"ח אביהם חוזר וגובה מהן מ"ט יאמרו יתמי מטלטלי שביק לן אבוהן ואנן דזבינין ולא משתעבדי ומתרץ הגמרא משום דמשתעבד מדר"נ וכו' והקשה התו' א"כ אם גבה מטלטלין נמי נימא הא אשתעבדו מדר' נתן ותי' דוקא קרקע דבת שעבוד היא כשהקרקע זו משועבדת לראובן חשבינן ליה כאלו היא בידו דהא אם מכרה או משכנה חוזר ראובן וגובה אותה ולכך משועבדת נמי לב"ח אבל מטלטלין אין להחשיבם כאלו הם ביד ראובן כיון שאלו מכרו או משכנו אין גובה מהם עכ"ל. וע"ז תמך הש"ך יסודתו בהררי קודש וס"ל דהכל תלוי אם יכול למוכרו או למשכנו אי לא ולפ"ז אם לוה אחרון שיעבד מא"ק הא אין בידו למכרן או למשכנן דמלוה שלו טורפן שוים מטלטלין וקרקעות. ואם גבו יתומים ב"ח גובה וה"ה אם מכרן המלוה מלוה שלו גובה כמו מן קרקע. ודברים אלו אין להם שרש וקיום באמת מכמה טעמים וראיות ברורות. ראשון מדברי התוס' דיש להבין אם כוונת התו' כמ"ש הש"ך דהכל תלוי אם הלוה אחרון יכול למוכרן או לא מה צורך לתו' לומר בתי' דהוי כאלו הם ביד מלוה השני כמ"ש להדיא דחשבינן כאלו היא ביד ראובן ולכך משועבדת לב"ח שלו ועיין במהרש"א דפי' להדיא דהתו' בתירוצם חדשו דלא אמרינן דהוי כאלו הלוה השני חייב למלוה ראשון להדיא רק כאלו הקרקע המשועבד למלוה שני הוא בהחלט ביד מלוה השני וכן מורה ל' תו' וקשה מה צורך לזה נימא דהאמת כס"ד דתוס' בקושיתם דהוי כאלו לוה השני חייב להדיא למלוה ראשון רק ה"מ בקרקע דבת שעבוד היא דא"י להבריח אבל במטלטלין דיכול להבריח לא וביותר ק' למה לי' לתו' לחלק בין דבר שיכול למוכרה או לא ל"ל כל זה כיון דתי' דהוי רק כאלו היא ביד המלוה האחרון וכמ"ש מהרש"א א"כ בשלמא קרקע אלו הניח מלוה אחרון קרקע וכי אין מלוה שלו טורפו משא"כ מטלטלין מה בכך דהם כאלו הם ביד מלוה האחרון הא הוי מטלטלי דיתמי וכי יכול ב"ח שלו לגבות הא מטלטלי דיתמי לא משתעבד והמעיין היטיב במהרש"א יראה דדעתו דבאמת נתכוונו התו' לדבריו וצריך תלמוד ל"ל החילוק בין דבר שיכול להבריח או לא. ודברי התו' בעצמותן קשים להולמן למאוד. ועוד ק' לדעת הש"ך דס"ל דתלי הכל אם הלוה כ' למלוה שני מא"ק ש"מ דס"ל דמלוה השני הוא שלוחו של ראשון וה"ל כאלו נכתב מלוה השני למלוה הראשון מא"ק א"כ הא דתנן כתובות דפ"ב מי שהיה נושה באחיו ומת לא יאמר הואיל ואני יורש החזקתי וכו' ואמרינן עלה זו אינה משנה דלית לן תרי חומרי בכתובה ר"מ דס"ל מטלטלין משתעבדי לכתובה ור"ן דאמר מוציאין מזה לזה וכו' וקשה למה דחה הברייתא מהלכה נימא דאיירי דהיבם כתב לאחיו מא"ק וא"כ אף האשה גובה ממנו כמו לש"ך גובה מטלטלין דיתמי דלאו משתעבדי וה"ה לאשה בכתובה. ועיין מ"ש עוד ראיה נגד הש"ך רק מקדם נדבר בהבנת דברי התו' כי צ"ע דנראה דהם רוכביה אתרי רכשי. ועלה מתחילה ברוחי ליישבו בדוחק והוא אף דכתבו התו' דחשבינן כאלו היא בידו אין הכוונה בידו ממש דהא מחוסר גוביינא רק הכוונה דהוי כגבה והפקידה ביד הלוה האחרון הזה וא"כ הרי מטלטלין אלו סוף כל סוף אין ביד מלוה אחרון רק ביד אחר ולפ"ז מיושבת הך קושי' דל"ל לתו' לחלק בין דבר שיש בו הברחה או לא ולא תי' בפשוט במטלטלין מה בכך דהוי כגבוי הרי הם מטלטלין דיתמי דלפמ"ש הרי הם כגבוי וחזר והפקידן ביד אחר ואינם ברשות יתומים והתו' ס"ל בכתובות ופ' י"נ דמטלטלין שהם ביד אחר אף ר"ע מודה דאין בכלל מטלטלין דיתמי לא משתעבדי רק טעמא דר"ע דצריך שבועה ע"ש וביש לו נאמנות גובה באמת. וא"כ אף כאן ה"ל למלוה הראשון לגבות מיד הלוה אחרון ולכך הוצרך התו' לחלק דגבי מטלטלין לא שייך כגבוי הואיל ויש בהן הברחה וא"ש. ומיושב ג"כ הנ"ל דלא מוקי להך ברייתא דמי שהיה נושה בשיעבד לו מא"ק דמה בכך יהיה נדון כגבוי הא ה"ל מטלטלין דיתמי כהנ"ל ול"ל דה"ל כמופקדין ביד אחר דתינח אם הלוה הוא איש אחר אבל כאן הלוה הוא היורש ולא שייך ביה מופקדין ביד אחר וכמ"ש התו' להדיא שם בד"ה לא אשכחן. ואם היה פי' זה נכון גם בזה נסתר דינו של הש"ך לא מיבעיא בלוקח שלקח ממלוה אחרון דאין רשות ביד מלוה ראשון לטורפו דכיון דל"ל מא"ק דהא לא הוי רק כגבוי ביד מלוה שני ואף הוא מכרן ומה נ"מ אם הם ברשותו או מופקדין ביד אחר לגבי לוקח. אף גם אפי' לגבי יתומים לא קאי לדינא דהתו' לשיטתן דס"ל לר"ע אם יש לב"ח נאמנות גובה ממה שביד אחר וצ"ל דמופקדים לא קרוי מטלטלין דיתמי אבל לפי דקי"ל דלא כתו' ואפילו פטרו משבועה אין לב"ח כלום וצ"ל משום דהוי מטלטלי דיתמי א"כ אין לב"ח הראשון זכות במטלטלין אף דהוי כגבוי ביד מלוה שני והפקידן ולא פלטי' עדיין מן מטלטלין דיתמי. אך גוף התי' הנ"ל לא נראה דמלבד דסברא דחוק אף גם דעדיין ק' מי דוחק' לומר דהוי כגבוי ביד מלוה השני ולא הניחו הענין כס"ד בקושי' דלוה אחרון נתחייב להדיא למלוה ראשון רק ה"מ בקרקע אבל לא מטלטלין והעיקר קושי' הא מה שיש לי דא"כ במקום דלא שייך אפשר להבריחן למוכרן כגון מא"ק מלוה ראשון גובה א"כ הא דתנן ביש לו פקדון ביד אחר ר"ע אומר יתן ליורשים מה מהני נתינה זו יבא ב"ח ויטרוף כמו אלו גבו קרקע דהא הנפקד משועבד מדר"ן דגם בפקדון שייך מדר"נ כמבואר בפ' שור שנגח ד' וה' וכמ"ש הרשב"א להדיא בחדושיו בפ"ק דקדושין ע"ש. ואי יכול להבריח בפקדון האיך אפשר למכור את של חבירו ואטו ברשיעי עסקינן והמפקיד גובה שלו בכל מקום זולת תקנת שוק אבל מ"מ איך ס"ד למכור פקדון של חבירו וכי לא אלים פקדון מא"ק. והרי הם שלו ואי אקדיש או זבין חל בהו כי הם ברשות המפקיד לגמרי. וזהו תיובתא לדינו של ש"ך דס"ל במא"ק להשני הראשון גובה ופקדון של השני ביד אחר אין המלוה גובה וכי לא אלים פקדון מן מא"ק. ולכן נראה ברור כי התו' הוצרכו לשני סברות ביחד ולצרפם דשם אמרי' וכן בשילהי כתובות בראובן שהלוה לשמעון ושמעון לראובן ומת ראובן אם אין לשמעון להגבות רק מטלטלין גובים יתמי ראובן ושמעון מפסיד וק' לימא שמעון מטלטלין שלי שאתם רוצים לגבות והם משועבדים לאביכם משועבדים לי מדר"נ כי אביכם חייב לי ואי דהוי כגבוי ביד ראובן וא"כ נעשי' מטלטלין אצל בניו תינח אם הם ביד אחר אבל כשהם ביד שמעון וה"ל כגבוי ביד ראובן הלא ה"ל לשמעון תפיסה מחיים דתופס מטלטלין של ב"ח ומהני לכ"ע וברור דשמעון החזיק בחיים שלו לתפיסה כיון שראובן חייב לו נגד מה שהוא חייב לראובן (ועיין ט"ז והגהת חכם צבי בס"ו בזה) ולכך הוצרכו התו' לתרץ דמטלטלין לא חל עליהם שעבודא ואינם כגבוי ביד ראובן וא"כ דמחוסר גוביינא לא שייך תפיסה דמה יתפוס כיון דלא חל עליהם מדר"נ כלל ומטלטלין שלו שנשתעבדו לראובן לא חל שעבודו דר"נ עליו וא"ש וא"כ הוצרכו התו' לשני סברות דהא דתי' דלא הוי רק כגבוי ביד מלוה ולא אמרי' דתיכף נשתעבד הלוה השני למלוה הראשון להדיא הוא ליישב הקושי' מפקדון דשנוי במשנה דאינו גובה דשם לא שייך דיכול להבריח כנ"ל ולכך תי' דלא הוי רק כגבוי ביד השני וא"כ במותו נעשה מטלטלין אצל בניו ובהך תי' לחוד לא היה מספיק דהוי קשה כמ"ש בשני' שלוו זה מזה הא הוי תפס ולא מהני דנעשה מטלטלין וכו' ולכך תי' במטלטלין לא שייך דר"נ דיכול להבריחן וכו' וא"ש השני סברות ביחד מיצרך צריכים ודברים האלה הם פשוטים וישרים וצדיקים: והעולה מזה דודאי אם כתב לוה האחרון למלוה השני מא"ק מ"מ אין למלוה ראשון זכות במטלטלין הנגבים מן לוה האחרון לגבי יתומים (מדינא דגמרא) דהא לא הוי רק כגבוי ביד מלוה השני והרי הן נעשי' מטלטלין אצל בניו ומכ"ש אצל לוקח שלקח השטר ממלוה השני וגבה מן לוה מטלטלין דה"ל כקנאום מן מלוה השני ומה זכות יש מלוה למלוה הראשון בו דהא לא אמרינן דלוה שני נשתעבד למלוה הראשון להדיא ובזה אין ספק ומחלוקת כלל כמ"ש בראי' רבות ועוד נברר בראיה אבל אם נכתב למלוה הראשון מא"ק והלוה האחרון לא כתב למלוה שלו מא"ק בזו נראה מדברי התוס' הנ"ל דלא מהני דמה בכך דאילו הוי כגבוי דאין נעשה מטלטלין אצל בניו הואיל ויש לראשון שעבוד מא"ק מ"מ הרי השני יכול להבריחן דהא לא כתב למלוה שלו מא"ק ולא משתעבדי כלל מדר"נ וזהו דלא כסמ"ע דס"ל דאם יש לראשון מא"ק דטורף במטלטלין. וכ"כ הרשב"א בחדושיו בקונטרס אחרון סוף קידושין דאם כתב בפי' מטלטלין גובה מטלטלין דיתמי ומ"מ אינו גובה מהלואת אביהן משום דלא משתעבדי כלל אפי' שיעבד בפי'. וזהו מבואר דלא כסמ"ע דאם מהני מא"ק לטרוף מלקוחות איך לא יהני לטרוף מיתומים. ודברים אלו מבוארים ביותר ביאור בתו' בכורות דף נ"ב ד"ה ולא בראוי דכתבו דעכשיו דהיו גאונים מתקנים לגבות מטלטלין דיתמי א"כ ממלוה אפילו גבו יתומים מעות דכיון דעשו מטלטלין כקרקע א"כ משתעבדי מדר"ן דכמו שאמרו בקרקע שגבו דה"ל כאלו גב' אבוהן מחיים וה"ה למטלטלין לתקנת הגאונים. והדר כתבו לבסוף דיש לחלק בין מטלטלין לגבו קרקע דאלי' שעבוד קרקע לענין טריפת לקוחות משא"כ מטלטלין עכ"ל. והוא הדבר שכתבנו דבשלמא קרקע דבת שעבוד הוא חל שעבודא משא"כ מטלטלין והיינו מכוון לתי' התו' שכתבו בפסחים כנ"ל. דס"ל לתו' שני סברות בצירוף. וא"כ אף דינו של הסמ"ע ליתא ובעינן דכל שני מלוים יהיה להם מא"ק ולשיט' זו צריך לומר הא דאר"ע במלוה ופקדון שיש ביד אחרים ינתן ליורשים שא"צ שבועה משמע הא בנאמנות גובה ב"ח למה דאף דלא שייך ביה מטלטלין דיתמי מ"מ הא לא שייך ביה דר"נ דהרי יכול להבריחן וא"כ לימא לאו בעל דברים דידי וגם יהיה ראוי כיון דלא שייך בי' דר"נ. או דס"ל כמ"ש התו' שם בבכורות הנ"ל דאפילו לרבנן דפליגי אדר"נ מודים בהך דינא הואיל ולא בא ליד יתומים מעולם או דס"ל כדעת רוב מחברים דבאמת לר"ע אפילו בנאמנות אינו גובה דהכל לעולם ליורשים ועיין רשב"א בחדושיו לקדושין. ומהא דמוקמינן הך ברייתא מי שהיה נושה באחיו כר"מ דמטלטלין משתעבדי לכתובה וגם כר' נתן אין להקשות מה בכך דס"ל כר"מ וא"כ אלו הוי כגבוי לא שייך מטלטלין לא משתעבדי מ"מ הא לא שייך דר"נ כלל דהא יוכל להבריחן די"ל כהנ"ל דמיירי דאחיו שיעבד לו מא"ק רק דאף דהוי כגבוי ביד הבעל מ"מ הא מטלטלין לא משתעבדי לכך צריכין לומר כר"מ. אך זהו שיטת התו' בפסחים ובכורות אמנם דעת התוס' בב"ב דף קכ"ה ע"ב ד"ה ואין הבכור וכו' לא משמע כן דהם הוכיחו דאשה גובה כתובה ממלוה מהך דאר"ע שכולן צריכין שבועה דמשמע בנאמנות גובה ואלו התוס' גופי' בב"ב דקנ"ט ד"ה ולימרו כתבו דהא דאר"נ יתומים שגבו קרקע אף דה"ל ראוי הטעם דמשתעבד מדר"נ וא"כ צ"ל האי דהחליטו דאשה גובה ממלוה ג"כ משום דר"נ אפילו גביה מטלטלין ש"מ דאף במטלטלין שייך דר"נ ולא אמרי' הואיל בידו להבריחן. ועוד כתבו להדיא דבתר תקנת גאונים לגבות מטלטלין שוה מטלטלין לקרקעות כי היכי דבקרקע משום דר"נ חשיב כאלו גבה אביהן מחיים ה"נ במטלטלין עכ"ל הרי דלא נתנו טעם בפשוט דאפילו לרבנן דר"נ דכיון דאפילו הניח מטלטלין ביד יתומים גובה מהם ולמה יגרע במלוה ועכצ"ל דבאמת מגרע גרע דה"ל ראוי וכמ"ש להדיא הרשב"א בסוף קידושין דזה גרע וגרע ולכך הוצרכו לומר הטעם מטעם דר"נ הוי כאלו גבאם כבר האב כמו בקרקע ואלו ס"ל כמו התו' בפסחים אין זה דומה לזה זה אין בידו להבריח חל שעבוד וזה בידו להבריח לא חל שעבוד כמ"ש התו' באמת בבכורות אלא ש"מ דתו' בב"ב לא ס"ל הך חילוק וס"ל דהכל תלוי כאלו גבאם האב וזהו ההבדל בין קרקע למטלטלין דמטלטלין אף דגבאם האב נעשו מטלטלין דיתמי ולכך לתקנת הגאונים ליתא לסברא זו (ובקושי' הנ"ל משני לווי' צ"ל ישוב אחר דלא מיקרי תפיסה וכמ"ש הרבה מפורשים) וכן בחדושי רמב"ן לב"ב בשמעת' דבכור נוטל בראוי כתב ג"כ דבתר תקנת גאונים אשה גובה כתובתה ממלוה דה"ל כמו גבו קרקע דגובה מדר"נ ה"ה עכשיו בתר תקנת גאונים אע"ג דלא דמי שעבודו של קרקע למטלטלין שאפילו לאחר תקנה אם מכר מטלטלין אינו טורף וכו' הרי דוחה תי' וחילוק זה בשני ידי' ולבסוף כתב להדיא דיש חולקים דבתר תקנת גאונים מ"מ אין האשה גובה ממלוה דכולי האי לגבות ממלוה לא תקנו גאונים ואי אקני לה מא"ק בכל ענין הוה כקרקע הרי דכתב להדיא כסמ"ע דמא"ק למלוה הראשון מועיל ודבר זה היה בהעלם מש"ך וגם סברת התוס' בפסחים לא קאי לשיטת כל מחברים דפסקו לבתר תקנת גאונים אשה גובה ממלוה וכן הך שהיה נושה באחיו פסקו מחברים הרמב"ם וש"ע א"ע סי' קס"ח והיינו מכח דר"נ ותקנת גאונים כמבואר ברי"ף ורא"ש ולא התנו דצריך להיות שעבוד של שני מא"ק ש"מ דאף במטלטלין דיכול להבריח שייך דר"נ ודלא כתו' דפסחים ובכורות וכן כתב הרשב"א בתשובה סי' תתקי"ד להדיא דאף דאמרינן דוקא יתומים שגבו קרקע ב"ח גובה מדר"ן ולא מטלטלין היכי דכתב למלוה ראשון בפי' מטלטלין אף מטלטלין גובה מדר"נ הרי מבואר דלא חש כלל לסברת התו' דפסחים דמטלטלין דיכול למכור לא חל שעבוד דר"נ דהא גם בזו יכול למכור אלא העיקר טעם דמה בכך דהוי כגבוי ביד מלוה שני הא ה"ל מטלטלי דיתמי ופשוט ודברי הסמ"ע ברורים וכל דברי הש"ך הם שלא בעיון היטב ולפום רהיטא בתו' ובמחברים וכן כתב הריטב"א בכתובות דפ"ב דאם נכתב למלוה הראשון מא"ק טורף מלוה השני אפילו לרבנן דפליגי אר"נ דהמעות שהלוה לו לזה נשתעבדו לו ע"ש, ומה שטען הש"ך א"כ דפי' דנכתב מא"ק לבעל השטר הטורף במכר ממלוה מוקדם שהוא ראובן כמ"ש באורים ושמעון המאוחר בא לטרוף למה לי דאקני הא שטרו של ראובן על שמעון שנעשה כבר טרם שלוה ראובן משמעון נשתעבד לו דקי"ל שטרות משתעבדים באגב. וא"כ לוקח לקח שעבודו ומה צורך לדאקני יפה טען אלא שלשון הרמב"ן וטור מורי' דלא נחתו כלל בזה שיטרוף מכח ששטר בעצמו משועבד לו רק מכח דר"נ וכהנ"ל וצריך לומר דמיירי דליכא שטר הנכתב כי אם עדי קנין או שנאבד השטר וידוע שכך כתוב בו א"כ כיון דשטר ליתא הלואה לא משתעבד באגב כיון דגוף הממון אינו כאן וגם שטר ליכא במה ישתעבד ובשטר גופי' צווחו בי' הרשב"א וריטב"א למס' כתובות דף פ"ב ע"ש מכ"ש בדליכא שטרא דלא משתעבד באגב ולכך אתינן עלי' מדינא דר"ן ונכון. ומעתה גם דין הראשון שנתווכח הש"ך עם הסמ"ע תליה בהנ"ל דיעקב דהלוה לראובן ואח"כ ראובן לשמעון ויהודה שלקח שטרו של ראובן על שמעון גבה משמעון קרקע לפי' הש"ך הנ"ל דהכל תלוי אם שמעון הלוה אחרון יכול להבריח או לא א"כ אם זו השדה שגבה יהודה משמעון היה לשמעון בעת שלוה מראובן הלא א"י למוכרה דראובן טורפה א"כ אף ליעקב משתעבד מדר"ן. אבל לפי שהעליתי לעיל דהעיקר דלא תלי' בזה הסברא כלל רק אלו היה כגבוי ביד ראובן אם מכרה ראובן אם יעקב יכול לטורפו דמדר"נ לא משוי' רק כאלו הוא כגבוי ביד ראובן ומה בכך הא מכרה וא"כ דשטרו של יעקב נעשה קודם שלוה הוא לשמעון ה"ל דאקני ואלו מכרה ראובן אין ביד יעקב לטורפו דה"ל דאקני וא"א לטרוף מיד הלוקח ופשיטא דצריך יעקב הטורף להיות בשטרו דאקני וזולתו לא גבה ולכך הני ב' דינים תלוים זה בזה: אבל דברי הסמ"ע מבוארים בבעה"ת שער מ"ג ח"ד דין ח"י דכתב היכי דאין להלוה רק חובות אצל אחרים הרי המלוה מוציאן מדר"נ ואפי' לא כתב ליה מא"ק ודאקני כלל ואפילו מן יורשים למאן דס"ל קנה והוריש ולא כתב דאקני משתעבד הכי נמי גבי ואיכא מאן דפליג בהוריש ולא כתב דאקני וכל זה פשוט וכו' ע"ש הרי דכתב להדיא דכי גבה מהלוה השני אם המלוה השני מת למ"ד דא"צ לגבי יתומים דאקני אבל למ"ד דצריך לא גבי בדלא דאקני דה"ל כאלו גבאן המלוה השני והניחו לבניו ולא משתעבדי וא"כ מכ"ש הדבר בשמכרן המלוה השני דלכ"ע בעינן דאקני ולא טורף המלוה הראשון כלל וזהו היה אז בהעלם עין מהש"ך וכ"כ בעה"ת אח"כ דאם הלואת ראובן לשמעון מאוחר להלואת יעקב תלי' בגבי' יורשים בדין הנ"ל אם גבי יורש בעי דאקני או לא אלא שאני נבוך במ"ש הסמ"ע שאם הלואת ראובן לשמעון היה נעשה ראשון ואח"כ הלוה יעקב לראובן ומכר ראובן שטרו ליהודא דאז יעקב טורף מיהודא אפי' דליכא בשטרו דאקני דבשע' שהלוה לראובן כבר היה שטר ראובן על שמעון בעולם. ויש לי בזה ספק דמה בכך דהיה שטר בעולם מ"מ כיון דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה א"כ השדה שגבה יהודא משמעון מאז הוי כקנאו ראובן אף דיש לו על שמעון שטר מתמול שלשום מה בכך בשעת גבי' הוי כשלו ולא מקדם ואי אקדיש וזבין מקדם לא עשה כלום ואז בעת גבי' כבר נעשה שטרו של ראובן ליעקב א"כ עדיין ה"ל אותו שדה דאקני כי מה נ"מ בעת שעבוד השטר אחר זמן הגבי' אנו הולכים. אלא שראיתי בבעה"ת במקום הנ"ל שכתב להדיא כסמ"ע דאם שטר שעשה הלו' לראובן מוקדם לשטר שעשה ראובן לשמעון דה"ל כמו קנה והלוה דמשתעבד וא"צ דאקני כלל. אך בתשובת רשב"א סי' תתקי"ד הנ"ל כתב להדיא דאם ראובן לוה מן שמעון בא' בשמיטה ומלוי בב' בשמיטה וראובן יש לו חובות וכו' אף שקדמו ב"ח הללו לשמעון ולוי מ"מ לא הוה גבה רק כלוה ולזה וקנה דיחלוקו וזהו מבואר כמ"ש דאף דשעבודו של שמעון חל על ב"ח הללו קודם לשעבודו של לוי שנה אחת מ"מ ה"ל כלוה ולוה וקנה והיינו כמ"ש דלא אזלינן בתר שעבוד רק בתר גבי' דהיה מאוחר לשניהם דקי"ל ב"ח מכאן ולהבא גובה (ואין להגיה בתשובה הנ"ל במ"ש דחוב' ההם נעשו מוקדם ולכתוב במקומו מאוחר דגם הב"י בסי' ק"ד העתיק כן אף גם א"כ שם בתשובה דטרח לבאר כל פרטי דינים בכל אופני' בזה ה"ל לבאר אם הם נעשים מקודם דזכה בהם שמעון דחובו בא' בשמיטה וברור דאין להגיה) שוב ראיתי כי נסתפקו בזה הסברא בעלי תו' ז"ל דבב"ב דף קנ"ז ד"ה אמר ר"י דכתבו בהך איבעיא אי דאקני משתעבד כתבו דלא הוה מצי להבי' ראי' מר"נ דיתומים שגבו קרקע ב"ח חוזר וגובה מהם דהיינו טעמא מדר' נתן ועוד אפי' היה יכול להביא ראיה מתניתין עדיפי. ויש להבין מה ועוד דכתבו דהכניסו עצמם לתי' דחוק ובפרט לפמ"ש מהרש"א די"ל הך דר"נ דר"מ היא דאדם מקנה דשלב"ל והלא התיר' ראשון אמת בעצמותו בלא"ה דהא דאר"נ יתומים שגבו קרקע ב"ח גובה מהן או משום דס"ל דר"נ או כאביי דלמפרע גובה ואליבא דאביי פשיטא דלא הוי דאקני. וצריך לומר דהתו' בתי' שני לא ס"ל הך תי' דר"ן הוא דמה בכך דמשועבד מדר"נ מ"מ כיון דב"ח מכאן ולהבא גובה א"כ יתומים שגבו ה"ל אז כגבוי ולא מקדם ואי דאקני לא מהני איך ב"ח טורף ומה בכך דמשתעבד מדר"נ דהא לא אמרינן דהוי כמשועבד לב"ח הראשון רק כאלו הוא ביד מלוה שני ומה בכך דר"נ דאקני הוא. ולכך תי' דעדיפי מתניתין אבל בתי' קמא צ"ל דמוקי ליה הך דר"נ שגבו קרקע בחוב שקדם לב"ח דאבוהן וא"כ כיון דמשועבד מדר"נ ובעת הלואתו כבר היה החוב בעולם א"צ לדאקני וכמ"ש בעה"ת וסמ"ע ובשני סברות הללו נחלקו התו' בשני תי' אבל אם גבו בחוב שמאוחר לב"ח אבוהן פשיטא דבעינן דאקני כמ"ש בראי' לסמ"ע דהא לא הוי רק כאלו גבה מלוה השני. וכמש"ל ובפרט התי' בב"ב כנ"ל רק דלא מצי להוכיח מדר"ן אולי מיירי מב"ח שקדם לחוב אביהן וי"ל הטעם משום דר' נתן ופשוט והרי בסברא זו התו' מסופק ומי יכריע. ובאמת לכאורה לשיטת הרמב"ן וסייעתו דס"ל בדלא כתב דאקני אפילו לגבי יורש לא משתעבד כמש"ל סי' קי"א באריכות יש ראי' לדינו של סמ"ע דיש להקשות הא דמוקי רמב"ח הך משנה דזה גובה וזה גובה ביתמי וכו' ואמר רבא שתי תשובות יש בדבר וכו' ועוד ליגבי להו קרקע וכו' וקשה מה קושי' דלמא המשנה איירי בדלא כתב ליה דאקני כלל וא"כ זה שיגבה מיורשי' א"א דה"ל דאקני כמ"ש בעה"ת להדיא דלדעת זו לא גבי' בלי דאקני. ועכצ"ל דשמעון המאוחר בשטרו א"צ דאקני ובמשנה לפי אוקימתא דרמב"ח ביתמי ע"כ איירי דראובן מלוה מוקדם מת ויתומים גובי' דאי להיפוך א"כ ראובן מפסיד ואינו גובה דהוא החי א"כ מה פליגי חכמים ואדמון לדברי אדמון ראובן המלוה הראשון אינו גובה ולחכמים אינו גובה יהיה מאיזה טעם שיהיה עכ"פ אינו גובה ומה נ"מ לדינא ועכצ"ל דראובן מת ויורשיו גובי' לחכמים ולא לאדמון וא"כ שמעון ששטרו מאוחר הוא מצי טרף מיתומים בלי דאקני ודין הנ"ל מוכרח. איברא דבלא"ה קשה לדעת התו' בפסחים דכל היכי דיכול להבריח למכרו ולמשכנו לא שייך דר"ן ולכך כתב הש"ך דזה לכ"ע אם הלוה אחרון הגבהו שדה שקנה אחר שלוה ממלוה שלו לכ"ע לית ביה דינא דר"נ דהרי יכול למוכרו כמו מטלטלין א"כ הא דפריך רבא ועוד וליגבינהו ארעא וכו' מה קושיא דילמא מיירי משנה בגברא דלית ליה קרקע רק זוזי וקמ"ל דיתומי' גובי' והוא מפסיד וכמו דאוקימנן ביתומים כן יש לאוקמי בהך גוונא וצ"ל דהקושיא כיון דאית לי' זוזי יקח קרקע משוק כי ודאי מצוי' לקנות טוב או רע ויגבהו ליתומי' כדי שלא יפסיד חובו ומי פתי יסיר זאת וזה פשוט אך לפי הנ"ל קשה דמה יהני לי' כשיקנה ה"ל דאקני ולא משתעבד מדר"נ כלל דהרי בידו להבריח וא"כ חזר דין קרקע כמו מטלטלין ולא יכול להוציא מיד יתומים כלום דהוי כגבו מטלטלין ואיירי הכל בדלא כתב דאקני ולכן היה אפשר לומר דס"ל לגמרא א"כ מ"ט דאדמון דאמר לא היה לך ללות וכו' דילמא היה כוונתו לקנוניא ולהבריחו מהשני ודעתו היה למכור השטר וסתמא קתני במשנה אפי' דלית לי' קרקע (ובפרט אם אמרינן דאין לשמעון קרקע הרי יכול לומר דגם לראובן לית קרקע) ולהבריח המעות ואם יבוא שמעון בשטרו לגבות יצא בפח נפש ועכצ"ל דהא שמעון קודם ללוקח וא"כ מוכח דאית ליה קרקע דאל"כ דה"ל דאקני הלא אין טורף מלוקח או מוכח דכתב ליה דאקני. אך כל זה דחוק ולכן נראה דהא דאמר רמי ב"ח ביתמי ולא ניחא ליה בשנויא דזה לעשר וזה לה' משום דלהך שינויא צ"ל בדוחק דאיירי באתרא דיהיב זוזי ברישא וביומא דמשלם זימנא ויהיה כל המשנה סובב על יום אחד דוקא דאי באתרא דכתבי שטרא תחילה קשה היינו רישא כמ"ש הרמב"ן ולכך מוקי לה רמב"ח ביתמי וא"כ י"ל באתרא דכתבי שטרא תחילה ולא קשה מה קמ"ל דקמ"ל דזה גובה וזה אינו גובה ביתמי וקמ"ל דיתמי גובי' ולגבי' ה"ל מטלטלין דיתמי אף דתפס וטובא קמ"ל. רק עדיין קשה אף באתרא דכתבו שטרא ברישא מ"ט דחכמים וצ"ל כמ"ש הרמב"ן בס' מלחמות דלוה הימנו כדי שיוכ' למשכנו ע"ש וקשה משכון זו מה טיבו אולי ימכור השטר בשלמא בקרקע כבר כתבנו בריש סימן דיש לו קול ויכול לעכב אבל בשטר בכומ"ס או בקנין אגב קרקע וכדומה קנינים מה קלא איכא ועכצ"ל דמה בכך דימכרו מ"מ הוא בשטרו המוקדם יטרפו אך כששמעון המאוחר מכר וביקש ראובן המוקדם לטרוף ע"כ צריך להיות בשטרו מוקדם דאקני וא"כ צ"ל דכתב ביה דאקני וא"כ ודאי בכול' כתב דאקני דדוחק דבחד כתב דאקני ובחד לא ושפיר אתי' דברי הגמרא דע"כ איירי בדכתב דאקני וא"ש. והטור וש"ע דסתמי לעיל באתרא דכתבו שטרא ולא כתבו בתנאי שיהיה בו דאקני משום דטור השמיט הך טעמא דכתב הרמב"ן שיכול למשכנו ולא סבירא ליה באמת כסברת התוספות בפסחים כמש"ל וכסברת הרמב"ן דאף ליורש בעינן דאקני ובלאו הכי לק"מ: