אורים ותומים, תומים · סימן פ״ד, ח׳

אין יורשיו גובים וכו' רוב מחברים הניחו דברי תשובת הרא"ש ומחבר בצ"ע דאיך פסק בע"א מעיד שפרוע או פוגם שטר ומת דאין מוריש שבועה לבניו ולכך לא יהיה נפרע הא קיי"ל בגמרא פוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף עליו וכ"כ מחבר גופיה לקמן סי' ק"ח והרא"ש בפסקיו וכבר טרח הסמ"ע לקמן בסי' ק"ח לישבו בדוחק והאריך אשר ע"ז כתב הש"ך מוטב להניח דברי הרא"ש ומחבר בצ"ע משנכריח עצמנו בדחוקים גדולים כאלה. ואני ראיתי כי לא על הרא"ש לבד התלונה הזה כי קדמו בעל עיטור סופרים כמ"ש בעה"ת שער י"ד ח"ב ד"ו אשר כתב לא מצינו פוגם שטרו שנשבע שבועת יורשים וגובין אלא ביתומים מיתומים עכ"ל וזה לכאורה זר ותמוה דנהפך הוא בפוגם שטרו אמרינן הבו דלא לוסיף עליו משא"כ ביתומים מיתומים היינו דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' וכן בתשובת הריב"ש סי' תפ"ג כתב דרבים ס"ל אף בפוגם שטר וע"א מעיד שפרוע אמרינן ג"כ במת דלא יגבו וכבר תמה ע"ז מהרא"ש בתשובה סימן פ"ב דהא גמרא ערוכה הבו דלא לוסיף עלה וע"ש שדחק בזה: ובתשובת מהר"ם דפוס פראג סי' ת"ז הביא בשם בה"ג מלוה שמח ויורשיו מוציאין שטר נשבע הלוה ונפטר דאין אדם מוריש שבועה לבניו ור"ת תמה עליו דהך שבועה דר"פ אשתבע לי אינו בגדר דנימא ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו ועוד הא אפי' בפוגם אמרינן הבו דלא לוסיף עלה. ועם כל תמיהתו חובה עלינו לטרוח ליישב דברי בה"ג שכל דבריו דברי קבלה שלא יהיו סותרים להדיא נגד גמרא ערוכה בטענת ר"ת ולכן עיינתי בדברי הרא"ש בפסקיו וגם בדבריו יש מקום עיון דשם בשבועות בהך מילתא דרב ושמואל דאין אדם מוריש שבועה לבניו אמרינן בגמרא דתליא במחלוקת נסכא דר' אבא אי אמרי' מתוך שאיל"מ או לא דאם אמרינן משאיל"מ ליתא לדרב ושמואל ע"ש בגמרא תמהו התוס' מה ענין זה לזה ופי' התוס' דר"א ס"ל בש"ד משאיל"מ אבל בנשבע ונוטל שהוא שבועה דרבנן דנימא גביה מתוך שאינו יכול לישבע יפסיד ולא יטול ל"א היותו דרבנן ולכך לא שייך מילתא דרב ושמואל אין אדם מוריש וכו' אבל רב ושמואל ס"ל בדרבנן מפסיד רק למה יפסיד כולו אף הלוה אין יכול לישבע דהא תרווייהו יתומים נינהו ואף יתמי לוה יפסידו החצי וצ"ל דס"ל לרב ושמואל מתוך שאיל"מ לא אמרי' רק מפסיד היותו בא ליטול ולכך מפסידין יורשי המלוה הכל ע"ש. והנה לפ"ז אם היה החשוד בשטר שדינו להיות נשבע ונוטל לפי דקי"ל כר' אבא אין שכנגדו נשבע ונפטר דהא מבואר בתוס' כתובות דפ"ח ד"ה מייתי וכמ"ש מהרש"א דהך דינא תליא בדר' אבא ע"ש ואם אין מפסיד למה יפסיד החשוד שיהיה שכנגדו נשבע ונפטר הא לרבי אבא מפסיד לא אמרי' בשבועה דרבנן וזהו פשוט וא"כ יקשה אי הרא"ש ס"ל כתי' התוס' איך פסק בפ' הכותב כפי מ"ש הרמזים שם כהרי"ף בחשוד בשטר שכנגדו נשבע ונפטר וגם קשה לפי מ"ש הרמזים בחשוד שכנגדו נשבע ונפטר ובשניהם חשודים גובה החשוד שטרו ועיין במהרש"א דגם התוס' בכתובות ס"ל כן וקשה להבין לכאורה בממ"נ אי אמרי' הואיל וא"י לישבע שבועה דרבנן מפסיד אף בשניהם חשודים יפסיד וכמו דאמרי' בעלמא בשניהם חשודין משלם אף כאן הל"ל מפסיד ואי לא אמרי' מפסיד אף בחשוד התובע לבד למה יפסיד הא אין דינו כמשלם ונ"ל דלכך בחשוד על שטר שכנגדו נשבע לא מהדין רק מכח קנס להחשוד אבל בשניהם חשודים לא שייך קנס דמנלן זה דכיון דקי"ל מתוך שאינו יכול לישבע משלם מנלן דקנסוהו במקום שאין הדין שיפסיד ובמשנה היה שורת הדין כיון שאיל"מ ולכן ברור דהרא"ש אזיל לשיטתו דס"ל דלא כתי' התוס' הנ"ל רק ס"ל כמ"ש בפסקיו בשבועות תי' אחר דהקשה ג"כ אי רב ושמואל ס"ל דמתוך שאי"ל מפסיד מכ"ש בש"ד דמשלם ותי' דעיקר שבועה מוטל על הלוה לישבע שלא חייב ופרע וא"כ ביתומים שא"י לישבע שפרע אביהן א"כ נאמר מתוך שאינו י"ל משלם ולא שיפסיד זה שטרו כי אנו אומרים ליתומים עליכם השבועה ואם א"א לישבע תשלמו וזהו לר' אבא אבל רב ושמואל לא ס"ל מתוך שאיל"מ ולכך אף דאין יתמי הלוה יכולים לישבע אינן מחוייבים לשלם ולכך זה ששטרו בידו מפסיד כי אין יכול לגבותו בלי שבועה הרי דס"ל להרא"ש דאף לר' אבא הוה אמרינן מפסיד רק הואיל ועיקר שבועה ללוה ובניו משאיל"מ ולפ"ז צדקו דברי הרא"ש בחשוד דאם הלוה חי ויכול לישבע אף בדרבנן אמרינן מפסיד דהא הלוה חי ונשבע דפרע ולכ"ע אף לר"א אמרי' כן משא"כ בשניהם חשודים כיון דעיקר שבועה על הלוה והוא א"י לישבע דינו דמשלם ולא מפסיד זה שטרו ונכון וברור. ועיין לעיל סי' פ"ב דכתבתי דאין כ"כ מוכרח ברא"ש דס"ל כמ"ש הרמזים בשמו דיסבור לחלק בין חשוד לשניהם חשודים. ולפמ"ש ניחא דהטור הכריח כן מדברי אביו בפרק כ"ה דנתן הטעם לר"א לכך אין מפסיד הואיל יתמי הלוה א"י לישבע וכמ"ש וזה ברור. אך לפ"ז קשה איך אמרי' בפוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף עלה דרב ושמואל והיינו משום דהלכתא כר' אבא דפליג הא לפי דברי הרא"ש לכך פליג ר' אבא ארב ושמואל משום דעיקר שבועה ביורשי הלוה וא"י לישבע ולהם לשלם וכאן הלוה חי ומבקש לישבע א"כ אף לר' אבא שייך הך דינא דמפסיד התובע הואיל וא"י לישבע כמו חשוד והנתבע יכול לישבע וא"כ איך שייך הבו דלא לוסיף במה דר' אבא גופיה מודה לרב ושמואל וקושי' זו צ"ע לכאורה לשיטת הרא"ש. ולכן צ"ל הא דקאמרינן בפוגם שטרו ומת הבו דלא לוסיף היינו מענין וסיג מחלוקתם דאין הלוה יכול לישבע כגון שמת אח"כ קודם גבייה והגמרא קיצר בל' פוגם שטרו ומת המלוה דה"ה הלוה מת אח"כ רק הגמ' לא נקט ליה בלישנא דהוא מוסב על מחלוקת רב ושמואל ור"א והם לא מיירי רק באופן הזה דהלוה מת ויורשי' א"י לישבע כי בעודנו הלוה חי לית מחלוקת ולכ"ע נשבע ונפטר ולכך נקט הגמרא סתם פוגם שטרו ומת שהוא בענין מחלוקתם וממילא מובן כי הלוה מת אח"כ וזהו תליא במחלוקת דר"א דס"ל מתוך שאיל"מ יורשי הלוה דאין יכולים לישבע משלמים ולרב ושמואל דלא ס"ל משאיל"מ אף בזה יורשי המלוה מפסידי' וע"ז קאמרינן הבו דלא לוסיף וכו' דהדין עם ר"א רק ביתומים החמירו והיינו שבועת יתומים כי שבועה זו אלי' עד שלדעת אבא שאול אפי' נאמנות אינו מועיל כנגדו אבל זולת זה הלכה כר"א דפליג וס"ל דהואיל אף יורשי לוה אי"ל ישלמו וא"ש וקיצור לשון יש בגמרא פוגם שטרו ומת והל"ל ואח"כ מת הלוה ג"כ רק סמך כי זה מובן מענינו וזה פשוט בלישנא דגמרא ודברי הרא"ש נכונים ומכוונים לדינו של חשוד ג"כ דאם יכול הלוה לישבע דמפסיד ובאם לאו חייב הלוה לשלם וזהו שכוון אליו הבעל עיטור סופרים דכתב דלא מצינו פוגם שטרו שנשבע שבועת היורשים וגובים אלא ביתומים מיתומים והוא הדבר שכתבתי דאם הלוה חי פוגם שטרו אין יורשים גובים בשבועת יורשים כי הלוה נשבע ונפטר הואיל ויכול לישבע רק במת אח"כ שבאים לגבות מיתומים. בזו דשניהם א"י לישבע בזו אמרי' הבו דלא לוסיף וקי"ל כר"א והם משלמים וזהו אמרו יתומים מיתומים ואין כוונתם מת לוה בחיי מלוה רק מת אח"כ ועכשיו בעת גבי' הם יתומים מיתומים. וא"ש וזה ברור וכן דעת בעל ה"ג ולכך פסק דלוה נשבע ונפטר ולא קשיא ליה מפוגם שטרו דשם שניהם מתים ואין ביד הלוה לישבע מה שאין כן כאן דהלוה חי וזה ברור ונכון מבלי פקפוק ואליהם נתכוון הריב"ש שכתב בפוגם שטר וע"א ומת אמרינן אין אדם מוריש והיינו שלוה חי וא"ש. וגם תשובת הרא"ש מיירי הכל דהלוה חי ומבקש לישבע וצועק ככרוכיא כי פרעו וכן מבואר להדיא בתשובת הרא"ש ולכך לא שייך הבו דלא לוסיף ונשבע ונפטר וזהו שנתכוון אליו המחבר דהלוה חי ולקמן בסי' ק"ח מיירי כמש"ל דפוגם שטרו ומת ואח"כ מת הלוה ג"כ בזו אמרינן הבו דלא לוסיף ולק"מ והן דברים ברורים למעיין ולענ"ד מקום הניחו לי המחברים בזה להתגדר: