אורים ותומים, תומים · סימן פ״ד, ז׳

עד אחד מעיד וכו' כתב הכ"מ ברמב"ם פכ"ד מהלכות אישות דוקא בטוען ברי והביא עד מסייע לדבריו הוא דיכול להשביע אבל אם א"י דפרע רק עפ"י העד דאמר דפרע א"י להשביע שבועת המשנה והש"ך השיג דכיון דקיי"ל דתביעה עפ"י עד הוי טענת ברי וזוקק לש"ד א"כ ה"ה שבועת המשנה וכן מוכח מתשובת הרשב"א שהעתיק הב"י סי' ע"ב מחודש כ"ב דאף בשמא צריך לישבע. ובאמת מרשב"א אין כל כך ראיה דעיקר טעמו של רבינו הב"י כפי מה שנראה הוא דיש כאן שטר המסייע לו וא"כ מה יועיל ע"א נגד שנים רק חז"ל תקנו להפיס דעתו של בעה"ב וכי בעינן הפסת דעת בטוען ברי אבל לא בהוא עצמו א"י אם פרע א"צ להפסת דעת וזהו מה שנראה בטעמו של הב"י וא"כ אין כאן ראיה מתשובת רשב"א דשם לא היה שטר רק שומר שלא ידע שוי החפץ שנאבד המינו והמפקיד אמר שהיה שוה דינר והשואל א"י דהיה שורת הדין מתוך שאיל"מ רק ע"א מעיד שלא היה שוה רק שקל בזו פסק דישבע ושם ליכא שטר דמסייע להמפקיד ופשיטא דטענת עד משויא ליה ברי וצריך לישבע להכחישו אבל כאן שטרו בידו דמסייע דלא פרע והו"ל כשנים מעידים ואין לדבריו של א' במקום ב' כלל. ולכאורה נראה דדבר זה במחלוקת הפוסקים שנוי דבעה"ת שער ך"א ח"ה ד"א הקשה למה לי שבועה דע"א הא בלא"ה יכול לטעון השבע לי ותי' תי' הגמרא דאף דלא טען וכו' ואלו כדעת הש"ך אין כאן קושי' כלל מע"א רק מפוגמת כמבואר בגמרא דהא שבועת ע"א איצטריך היכי דלא טען ברי א"כ איך יכול לטעון אשתבע לי כיון דלא טוען ברי אבל משבועת ע"א דתקנו חז"ל יכול להשביע. ונוסף על זה דעת התוס' והרא"ש דפי' בפרק הכותב בהא דאמרינן בע"א מעיד שהוא פרוע דהיא שבועה דרבנן אי פקח מייתי לידי ש"ד וכו' ופירשו התוס' והרא"ש דנ"מ לענין היפוך שבועה שלא תהיה יכולה להפכה עליו וקשה מה לו לזה לפורעה ואח"כ להשביעה וקשה להוציא ומי יודע מה יולד יום אדם חציר ינתן יטעון איני יודע אם פרעתיך ואף דכבר טען בברי יכול לחזור ולומר איני זוכר על בורי' אם פרעתי או לא רק הנני תובע עפ"י העד לישבע וא"כ איך תוכל להפך שיהיה נשבע במה שטוען א"י (מיהו לפי מה שהקשה הר"ם ברש"י דאמאי לא פירש בהך דאם פקח דהוא משום היפוך לשיטתו דס"ל באם שאינו יכול לישבע דמשלם צריך שכנגדו לישבע א"כ אף בש"ד היא תאמר א"י ויהיה משאיל"מ וישבע שכנגדו ועדיין לא פליט מהיפך שיצטרך לישבע. ועכצ"ל דס"ל למהר"ם כיון שכבר אמרה בב"ד יודע אני אינה נאמנת לומר נזכרתי ואני מסופק וא"כ אף בבעל כן ולק"מ) וזה עצה עמוקה יותר ממה שיפרע תחילה ועכצ"ל כמ"ש הכ"מ דבכי האי גוונא ליכא שבועה דע"א כלל. ודוחק לומר דבשלמא בתביעת ברי ועפ"י העד לא תשבע דחוששת דאח"כ יבא הוא והעד לעשותה חשודה כמ"ש התוס' ב"ב בנסכא דר"א ולכך תהפך השבועה ואי פקח הוא וכו' תובע אותה אח"כ ולא תשבע מטעם הנזכר ולהפוך א"א אבל אם יטעון שמא רק עפ"י העד באמת לא תהפוך ותשבע להכחיש לעד. דסתמא דלישנא דתוס' ורא"ש לא משמע כן ובפרט דזה גופיה אם הבע"ד ועד הם מצטרפים לפסול צ"ע לדינא כדלעיל סי' ל"ד באריכות והרי מורים דברים כמ"ש הב"י. וכן לשון הרמב"ם כפי נוסחא' הטור שאין יכול להשביע אשתו בגביית כתובה שזינתה עפ"י דברי אחר רק בטוען שהוא ראה מורה בבירור כפי' הכ"מ. ואף שהרב בית שמואל בא"ע סי' קט"ו ס"ק ל"ב פי' אותו דברי אחר היינו קרוב ופסול לשון עפ"י דברי אחר משמע דרך כלל יהיה האחר מי שיהיה דהא סתמא קתני וגם אי קרוב או פסול פשיטא והרב בית שמואל תמה על רמ"א דס"ל בח"מ דיכול להשביעה בהוגד לי עפ"י קרוב או פסול דהיה ליה להגיה שם דיכול להשביעה ולק"מ כי יכול להשביע לאחר פרעון היסת אבל קודם פרעון ושטר בידה לכ"ע א"י להשביעה עפ"י קרוב או פסול כי אם עד כשר ואף זהו אמרו חז"ל להפיס דעתו של בעה"ב והבו דלא לוסיף בקרוב או פסול ושם איירי קודם פרעון על כתובה והיטב עשה רמ"א שלא הגיה כלום. והדברים מורים בבירור כמ"ש הכ"מ בדברי רמב"ם והעתיקו הטור וש"ע ולא עינה הב"י מלבו אך לעומת זה מוכח מדברי הרמב"ן בפרק חזקת הבתים ובבעה"ת שער י"ט ותו' והר"ן וביחוד הריטב"א למס' כתובות שהקשו במעשה דאבימי דטען סטראי הא עד אחד מעיד שפרע והו"ל נסכא דר"א משאיל"מ ותי' הריטב"א דהואיל שטרו בידו לא הוי רק שבועה דרבנן ע"א מעיד שפרע ובדרבנן לא אמרינן משאיל"מ וכן דעת הרמב"ן בבעה"ת שער הנ"ל ועיין לעיל סימן נ"ח מ"ש באריכות לדבריו. והא בהך עובדא לא היה הלוה רואה הפרעון כמ"ש הרמב"ן בפרק חזקת להדיא כי אם נשען עפ"י העד ומ"מ העלו כולם דהוי שבועה דרבנן ע"א מעיד שפרוע אף דלוה טוען שמא וזהו ראיה מכרעת בדעתם נגד הכ"מ וכן נראה דהיה דעת רש"י במה שנתקשה בו מהרש"א אבל כבר קדמו א' קדוש מדבר מהר"ם מרוטנבורג כמ"ש בהגהת מיימוני פי"א מהלכות שבועות אות ה' דעל סברת רמי ב"ח לומר ש"ד פירש"י נ"מ לענין היפוך שבועה ואלו בהך אי פקח מייתי לידי ש"ד פירש"י נ"מ לאנקוטי חפצא ומהר"ם דחק כמש"ל בסי' פ"ז באריכות ע"ש ולפי הנ"ל א"ש דודאי בדעת רמב"ח דס"ל הנך שבועות פוגמת וע"א מעיד שפרוע דאוריי' ונשנים במשנה בחד בבא עם מנכסי יתומים מנכסים משועבדים ושלא בפניו שכולם צ"ש וזה דוחק גדול דיהיה הך שבועה הנאמר בפוגמת וע"א והך שבועה דנשני' באינך לאו בחד גוונא זהו בלי נק"ח וזהו דוקא חמורה בנק"ח ואיך כללן המשנה כחדא אם טיב שבועה שונות זו מזו אלא ש"מ דטיב שבועה וחומר ענינם שוים ולפ"ז דגם שבועה דרבנן צריך נק"ח דהא פוגמת וע"א צריכין לרמב"ח ודאי נק"ח היותם של תורה ואינך הם ודאי דרבנן לכ"ע ובחדא בבא נשנים ועכצ"ג לרמב"ח דאף דרבנן בעי נק"ח ולכך הוצרך רש"י לפרש דלא נ"מ בטיב שבועה רק להמסתעף ממנו בהיפוך וזה לא איירי ולא שייך כלל באינך ביתומים ולקוחות ושלא בפניו ההיפוך ול"ק איך כללן כחדא. וכן בע"א מעיד דחשב רמב"ח ג"כ דהוא תורה לא פירש רש"י מה נ"מ וסמיך אמש"ל דנ"מ להיפוך דלנק"ח א"א במלתא דרמב"ח ולא קשה קושי' הנ"ל הא יוכל לטעון שמא רק לתבוע עפ"י העד וא"י תו להפך דבאמת אם חכם לבו ועשה כן יפה עשה רק רמב"ח דינא קאמר דאם לא תבעו שמא רק ברי וע"א מסייעו ה"א דיכול להפך וקמ"ל דהיא ש"ד ואינו יכול להפך. אבל בהך מילתא דר"פ דאמר אי פקח וכו' דמשיא לו עצה קשה שפיר כנ"ל אם ליועץ נתנך השיא לו עצה ההוגנת כנ"ל לטעון שמא עפ"י העד ויתנצל מהיפוך ולכך פירש"י דלא נ"מ להיפוך רק לנק"ח דהשתא דליתא לדרמב"ח וכל המשנה איירי בשבועה דרבנן וליכא כלל בהו ש"ד שפיר אמר לן דרבנן א"צ נק"ח וכל טיב שבועה במשנה אינה בנק"ח וכוללן כחדא כי דינם שוה להיותם כולם דרבנן ודברי רש"י ברורים ומזוקקים באר היטב. ולכן לדינא נראה כי מחלוקת הפוסקים הוא ואין להכריע ובפרט כי בא"ע סי' קט"ו והטור וש"ע פסקו כרמב"ם הנ"ל: