אורים ותומים, תומים · סימן פ״ד, ד׳

פרעון ביני שיטי וכו' הרב הש"ך ביקש לפרש דברי תשובת הרא"ש איירי דלוה מודה דבידיעתו נכתב ביני שיטי אז בעת הפרעון אבל אם הלוה טוען כי בלי ידיעתו כתב המלוה ביני שיטי לבלי יפגום שטרו לא מהני כי הלוה יטעון שעשה כן בערמה להפקיע דין פוגם שטר. וכתב שיש לכאורה ראיה מהך דפ' ג"פ דף קע"ב וכוונתו דאמרי' אם המלוה ביקש לעשות משט"ח של ק' תרי בר חמשין דלוה מעכב עליו שיפגום שטרו בפרעו חמשים זהובים ולשיטת הרא"ש עדיין כשהשטר בר ק' כשיפרעו חמשים יכתוב ביני שיטי. ויפה הקשה אלא שאין תירוצו מועיל דעדיין אם המלוה לכך עומד להמנע עצמו מפוגם שטרו אף בשטר גדול כשיפרעו חמשים יכתוב ע"ג בידיעתו ויעמיד עדים בכך שלא יכול לכפור ועוד אפילו בלי עדים אי מודה דנעשה בידיעתו תו ליכא פוגם וא"כ עבדי רבנן תקנה ללוה דלפגום שטרו דהיינו שיכחיש האמת ויאמר שלא ידע במה דידע באמת ויהיה האמת נעדרת. ומה נ"מ בלא"ה בזה וגם המעיין בתשובת הרא"ש כלל ס"ח די"ו. יראה בבירור דלא הזכיר כלל שידוע שנעשה בידיעתו רק סתם אמרינן דלא הוי פוגם שטרו. ובאמת בזה הייתי אומר דאם יש ללוה שובר על הפרעון ואותו פרעון הנכתב בשובר נכתב ג"כ ביני שיטי בזו שפיר יכול לטעון הלוה כי מעצמו כתבו המלוה כדי למנוע פגימת שטרו. דאל"כ תרתי ל"ל ביני שיטי ושובר ולכך עיקר תלוי בשובר ואין ביני שיטי מועיל אפילו נכתב בידיעתו דהוא יתר כנטול דשוברו מוכיח אבל אם אין שובר ביד הלוה וכתב הפרעון ביני שיטי חזקה דנעשה בידיעת לוה דמהכ"ת יפרע בלי ראיה כלל ואולי ימות המלוה ויפסיד הפרעון ח"ו דסמיך אפרעון ביני שיטי והוא העיקר וזה פשוט ולכך בתשובת הרא"ש דלא היה שובר ביד לוה רק נכתב ביני שיטי פשיטא דאמרינן דהיה בידיעת הלוה ולא הוי פוגם שטרו משא"כ בגמרא דב"ב אם ירצה הלוה דוקא שובר צריך ליתן לו כי יטעון אין אני סומך על ביני שיטי אולי תגרר שאין ניכר הגרר ומכ"ש לדעת המכשירים גרר ביני שיטי וכהנה כמה חששות ואם יתן לו שובר תו לא יועיל כתיבת ביני שיטי ואין מעלה ומוריד כלל ושפיר יפגום שטרו. דאם שובר ביד מלוה כתיבת ביני שיטי לא מועיל כלל ולק"מ. אלא אי קשי' הא קשי' הא דאמרי' פוחת' אי דינה כפוגמת והטעם דנסתפק הגמ' הוא כמש"ל בשם התו' ומהרש"א די"ל אערומי קמערים וקשה מה ערמה יש כאן הא יש בידה לכתוב הפרעון ביני שיטי ושם ליכא שובר ביד הבעל דאי איכא שובר איך אפשר להכחיש הפרעון ולפחות הכתובה וע"כ דליכא שובר וא"כ הא יועיל דיכתוב ביני שיטי ושוב לא יהיה בגדר פוגמת. ומה שנר' כי הרא"ש בתשובה כתב הטעם בכתב ביני שיטי לא הוי כפוגם דבשלמא בעדים י"ל בפרעון הראשון נזדמנו לו עדים ובפעם השניה לא נזדמנו עדים אבל לכתוב ביני שיטי זהו בידו לעשות וכו' ויש להבין א"כ פוגם שטרו איך משכחת ליה איך מצי למימר דפרע ולא לקח שובר מי מעכבו להניחו למלוה לכתוב הפרעון ביני שיטי וצריך לומר ודאי אם לא נכתב כלל ביני שיטי יכול להתנצל לא אסיקי אדעתא לכתוב ביני שיטי כמ"ש בתשובת רמב"ן סימן ק' ע"ש. אבל כשנכתב ביני שיטי א"כ שפיר כבר אסיק אדעתא וא"כ אף פרעון השני ה"ל לכתוב וא"כ ודאי אם פרע בניסן ונכתב הפרעון ביני שיטי וטען הלוה שגם באייר אחר כך פרעו והמלוה מכחישו בזו שפיר י"ל אלו פרעו גם פרעון דאייר היה נכתב ב"ש. משא"כ אם טען הלוה קודם ניסן פרעתיך באדר ולא הייתי מסיק אדעתי לכתוב ביני שיטי ולא הזדמן לי עדים רק כשפרעתיך בניסן כחשת בפרעון הקודם ולכך לא רציתי לשלם עד שתתן שובר ונתרצתי שיכתוב ע"ג השטר וכן נעשה ולא נכתב פרעון המוקדם כי כחשת וכפרת בו (וכצ"ל בשובר בעדים והוא טוען פרעתיך מקדם בלי שובר וכי איני בכלל פוגם שטרו הלא סתמא דברו הפוסקים ולמה לא נימא כשלקחה שובר אח"כ למה לא כלל בו פרעון הראשון ועכצ"ל גם כן כמ"ש כי יאמר בפעם השני כבר כפרת בפרעון הראשון ולקחתי שובר בעדים עכ"פ על הפרעון אחרון) ואם כן א"ש דבעובדא דרא"ש דטוען דפרעו אחר שנכתב ביני שיטי יפה כתב הרא"ש דאינו נאמן דאף זו ה"ל לכתוב אבל בפוחתת היא מערמת דחושבת אף שאכתוב פרעון על הכתובה אולי אף הוא יערים לומר דפרע קודם לזה הזמן ג"כ ואהיה מחוייב לישבע ולכך מערמת לפחות כתובה וא"ש. זהו מה שנראה בישוב דברי הרא"ש מ"מ צ"ע. כי המעיין בתשובת הרא"ש שם יראה שכתב כי הסופרים הנוהגים לכתוב הפרעון מ"ג השטר שנתן המעות למלוה בתורת הלואה ולא בתורת פרעון כדי שלא יהיה נדון כפוגם וכתב הרא"ש דא"צ והוא רק הרווחה למילתא כי פרעון הנכתב ב"ש לא הוי פוגם וכו' ואלו דעתו כמ"ש הא מועיל שלא יכול לטעון מקדם לזה פרעתיך ואינו מועיל ב"ש אלא ש"מ דאין הבדל ולכך חוזרני למ"ש מקדם דאין הבדל רק אם יש בידו שובר או בלי שובר והך קושי' דפוחתת לא ס"ל כפי' התו' דכל הספק משום אתא לאערומי רק כמ"ש הריטב"א דלא פלוג עבדי רבנן דכל היכי דאין תובע כל השטר ישבע או י"ל דודאי הא דצריך הגמרא לומר טעם דפרע דייק ולא אמרי' בפשוט מדחזינן דלוה האמין למלוה ולא לקח שובר כלל ממנו אולי פרעו יותר ולא לקח שובר דפוגם בעדים ובשובר מא"ל דלא האמין ליה ולכך צ"ל דפרע דייק וכו' משא"כ בפוחתת דאמרינן אמנה היה והרי האמין לה בעלה דאם תרצה תוכל לתבוע כל הסך א"כ י"ל אף בפרעון האמין לה ולא לקח שובר וזהו ספיקא של גמ' וא"צ לאערומי כלל. אך מדברי תוס' דפי' טעם הערמה מוכח כמ"ש ובלא"ה לא מצינו שום מחבר מסייע להרא"ש וכמ"ש הש"ך ולכן הך דינא צ"ע: