אורים ותומים, תומים · סימן פ״ד, ג׳

אא"כ טוען וכו' הרב הסמ"ע הקשה שני קושית חדא דלמה סתם כרמב"ם דתוך זמנו לא ישבע נגד דעת ר"ה גאון שהביא הטור באחרונה וקושיא שני' מ"ש דאם טוען השבע לי אפילו תוך זמנו צריך לישבע דמנ"ל למחבר זה כי לא נמצא בטור וברמב"ם מזה דבר. ובקושיא זו הסכים הש"ך נמי. ונראה דחדא בחברת' מתורצת דס"ל להב"י דמ"ש הטור דהגאון ר"ה ס"ל דצריך לישבע אפילו תוך זמנו דא"כ קשיא דברי ר"ה אהדדי דבעה"ת הביא בשמו בסוף שער כ"א דדוקא הבא לפרוע מנכסים משועבדים צריך לישבע אפילו ת"ז ונתן טעם דהא אפילו לוה מודה מ"מ צריך לישבע דחוששין לקנוניא וא"כ אף בת"ז יש לחוש לקנוני' הרי בפוגם ודכוותיה מקום דמועיל הודאת הלוה אמרינן חזקה אין אדם פורע לפטור משבועה וקושיא זו הקשה הגי"ת וכן הש"ך ולכן ס"ל להב"י לישב דכי אמר ר"ה גאון בטוען השבע לי דאף דאין אדם פורע ת"ז מ"מ כיון דחזינא דפרע מקצת איתרע חזקה כמ"ש המ"מ והוא טוען השבע לי משביעין אותו כמ"ש הסמ"ע ומכ"ש דאיתרע חזקה בע"א מעיד כן שפרע אבל מעצמו אין משביעין דאזלא חזקת פוגמת מחזקת אין אדם פורע ת"ז ולכך ר"ה גאון דנתן טעם בלקוח' הוא בדלא טען השבע לי ובהכי א"ש דבריו דכתב דלכך משביעין אותו תוך זמנו הואיל ולא מהני הודאת הלוה לגבי לקוחות דלכאורה אין לזה מובן דמה נ"מ אי מהני הודאתו של לוה הלא אנן מטעם חזקה קאתינן דאמרינן ברור דלא פרע ת"ז אלא ס"ל לר"ה גאון כל שבועת המשנה אי טען השבע לי אפילו ת"ז חייב לישבע ובנפרע ממשעבדי אף דלא טען אנן טענינן דמה נ"מ בטענתו הא חיישינן לקנוניא ואי לא טען אנן טענינן משא"כ בפוגמת ואינך בעינן דלטעון השבע לי ואז משביעין ודברי ר"ה גאון אינן סותרים זה לזה כלל ודבריו מובנים. ומעתה מאחר שדברי ר"ה דברי קבלה וברמב"ם לא מצינו להדיא ההיפוך דברמב"ם לא נזכר כלל מאם טוען השבע לי בפוגם וע"א רק סתמא הכריע כר"ה ופסק כוותיהו כרמב"ם ורבינו האי יחד. והנה בעמדי על העיון בדברי הגמרא נראה כי לכל הנ"ל יש ראיה דגופו של הדין במ"ש רמב"ם בפוגמת אין ת"ז זקוק לשבועה הוא ממ"ש על מילתא דר"פ דאמר אי טען השבע לי משביעין אתו וכי מה בין זה לפוגם שטרו וקשה הא משנה סתמא בפוגמת כתובה ת"ז איירי דלא ניתן לגבות מחיי' וקודם גירושין ובהשבע לי אין משביעין ת"ז כמ"ש הרמב"ן ורא"ש ויתר פוסקים דאי משביעין אף ליתמי משביעין דשבועת יתומים היא הך שבועה דר"פ דטענינן ליתמי מה דאבוהון טען. וא"כ נ"מ טובי דזה הוא בת"ז נמי וכ"כ הט"ז ול"ל דקושיא היא לר"פ דאמר כך ור"פ ס"ל בריש ב"ב כאביי ורבא דאדם פורע תוך זמנו ובזה מיושב קושית התו' שם שבועות דף מ"א ד"ה וכי וכו' דה"ל להקשות משניות אהדדי די"ל נ"מ תוך זמנו והקושי' רק לר"פ דס"ל כרבא דהא כתבו התו' שם דהיכי דאיכא למימר שלא יבא לידי פרעון כלל אף לאביי ורבא אין פורע ת"ז משנה פוגמת בכתובה נשנית ואולי תמות ולא יהיה בכלל גבי' ואין מקום לקושי' שלו וגם מ"ש הט"ז דקושית הגמרא דה"ל למתני במשנה שבועה זו מלבד דכבר כתבו דגם זה הוא נשנה במשנה מנכסי יתומים וכמ"ש הבעה"ת שער כ"א ע"ש אף גם י"ל כמ"ש דעיקר כתיבה תוך זמנו ולכך לא נקט רק פוגמת ועכצ"ל דאף בפוגמת ת"ז א"צ שבועה ושפיר קשאל מה בין וכו'. אך לעומת זה יש לדקדק בכתובות דף פ"ז נדר ושבועה אין לי עליך וכו' דפריך הגמרא האי שבועה מה עבידת' א"ר יהודא א"ר על אפטרופס שנעשה בחיי בעלה ופירש"י מפוגמת לא פטרה דכי פטרה משבועה דקאתא ממילא אבל שבועה דקגרמא לה לא ור"נ אמר על הפוגמת ופירש"י אף על הפוגמת ופריך הגמרא בשלמא למ"ד פוגמת דמסקא אדעתא דילמא מצטרכי לי זוזי ושקילנא מכתובה וא"ל כתוב לי דלא משתבעת לי אלא למ"ד על אפטרופסים וכי ידעה דמותיב לה אפטרופסים וכו' ומכח קושיא זו אסיקנא כמ"ד פוגמת וקשה למ"ד פוגמת ומכ"ש למ"ד אפטרופסים דמוקי למשנה בדוחק כקושית הגמרא מי ידעה דמותיב לה לאפטרופס והיינו משום דס"ל על פוגמת דקגרמא לנפשה לא פטרה נימא כפשוטה דפטרה משבועה דאי יטעון השבע לי דלא התפסתי לך צררי ולא פרעתיך דלא יהיה רשאי להשביעה וזה לא קגרמא כלל וע"ז קאי נאמנות וזה יותר מרווח מכל וא"צ לומר כלל דמסקי אדעתה דאולי תצטרך למעות וגם קגרמי מעשי' ומכ"ש למ"ד אפטרופס ועיין בעה"ת שער כ"א ח"ד דכתב בזה להדיא דהך שבועה היא שבועת משנה. ועכצ"ל דכל נאמנות הוא בגרושה דהא לא פטרה נגד יורשיו וא"כ אימת יש לחוש בפרעון וצררי אחר גירושין ע"ז א"צ להתנות בעת נשואין דמשנה איירי בעת נשואין כמ"ש התו' שם ולמה לה אז תנאי בשעת גירושין תאמר תן לי כתובתי תיכף או פטרני משבועה או אל תפרעני אלא בב"ד וכ"כ הרא"ש בפ"ק דב"מ בשמעת' דהטוען אחר מעשה ב"ד ע"ש להדיא דלאחר גירושין מצי' לעשות כן וע"כ דכל הטענה בעת גירושין ואז הוי בתוך זמנו וא"צ לשבועה כלל ולכך ליכא למימר דפטרה מכך וצ"ל אוקומתא אחריני וא"ש. אך עדיין קשה איך מוקי ליה משבועת פוגמת דג"כ ע"כ הכל מקודם גירושין כמ"ש דבעת גירושין והלאה תוכל להתרות כנ"ל ולא ע"ז תבקש פטורים מעת נשואין והא ה"ל תוך זמנו וכן הלשון דגמרא דמסקי אדעתה דלמא מצטרכי לי זוזי ושקילנא מכתובתי משמע דעדיין לא הגיע זמן כתובה לגבות וקשה הא ה"ל תוך זמנו וצריך לומר דלכך חוששת אולי תפגום והוא יטעון השבע לי וצריכה לישבע אפילו ת"ז ולכך ביקשה פטורים מן בעלה כנ"ל ודברי הש"ע מוכרחים. ובהכי ניחא מה שטען הבעה"ת בשער הנ"ל להנך רבוותא דס"ל במתן נאמנות סתם ולא פרט בין בכולו ובין במקצתו דאינו מועיל לפוגמת רק לשבועה סתם השבע לי דהא במשנה נאמר סתם נדר ושבועה אין לי עליך ומ"מ אמרינן דפטרה משבועת פוגמת והדבר צ"ע לכאורה לדעתם ולפמ"ש שם א"א לומר דקאי על שבועה סתם כמ"ש דה"ל תוך זמן ולאחר גירושין א"צ להתנות בעת נשואין ולכך מוקי ליה דפטרה מפוגמת דלא סגי בלא"ה וא"ש. זאת ועוד אחרת יש להרב ב"י ראיה מהא דאמרינן שם כתובות דף פ"ז ע"ב איבעיא להו פוחתת כתובה מהו מי אמרינן היינו פוגמת וכו' ופירשו התו' ומהרש"א דאף דגבי פוגמת הטעם משום דמפרע לא דק כולי האי וזהו לא שייך בפוחתת משום די"ל דבאמת היא פוגמת רק אערומי קמערים לפטור משבועה. וקשה מה ערמה יש כאן לומר דבר כזב ותרמית שניכר לבעל ששקר הוא כי הוא יודע שכתב כתובה בכל הסך ופרעו א"כ מה ערמה יש כאן להפקיע שבועה אף הוא הנתבע יתחכם ויאמר השבע לי ותהיה צריכה לישבע כמו בפוגמת ומה אהני לה בכל ערמה שלה וכ"כ ולעיל ריש כללי מגו אלא שאני מוסיף שמפס ד' ע"י ערמה זו דאם באמת כתובתה מאתים ולדברי הבעל פרע לה כל ר' והיא מודה שק' נפרעת בק' מכחשת. ומערמת לומר שלא נפרעתי כלל רק גוף הכתובה אינו רק ק'. א"כ כשיטעון הבעל השבע לי שלא פרעתיך כל הר' מה תעשה אי האמת אתה ותשבע כדבריה א"כ ודאי לא תשבע לשקר ותשבע שק' קבלה וא"כ הרי כתובה נפרע שע"כ תודה שקבלה ק' והיא מודה בב"ד שאין כתובתה רק ק' והודאת בע"ד כמאה עדים דמי והרי כל כתובתה נפרעת והרי מפסדת ק' ואי אי אפשר לה להשבע שבאמת קבלה מאתים א"כ הרי מגלגל עליה אם לא קבלה מאתים תמור ק' שמגיע לה לפי מאמרה וא"כ אף שתרצה להפסיד הק' מ"מ צריכה לישבע אף על הק' השני'. כמבואר לקמן בסי' צ"ד וכמ"ש שם ואם תודה תצרך להחזיר מאה לבעלה שקבלה הימנו בטעות כמ"ש הודאת בע"ד כמאה עדים כי מודית דכתובה רק ק' וקבלה לפרעון מאתים כפי הנכתב בכתובה ובאמת שקר הוא. ומה ערמה יש כאן. ערמתה להזיק ולא להועיל ואין לומר בזה דמפטור לפטור טוען וחוזר וטוען דמלבד דלא שייך אף גם די"ל דמודה דרך הודאה גמורה ובהא ליכא לחזור ולטעון כמ"ש ש"ך לעיל סי' פ' ומה קושיא דאתיא לערומי. בשפוחתת צריכה להודו' בהודאה גמורה ועיין מש"ל ריש כללי מגו בזה ועכצ"ל דכל הספק הכל בתוך זמן כמש"ל דסתם פוגמת איירי בתוך זמנו ומ"מ אי טען השבע מחויבת לישבע כמ"ש הב"י בש"ע וכמש"ל וא"כ בפוחתת דליכא שבועה דפוגמת אין כאן שבועה כלל ושפיר י"ל הערמה וא"ש ובזה י"ל קושי' התו' דהקשו כפי מה שפי' מהרש"א דלמה באמת בפוגמת בפחות מפרוטה אמרי' אתא לאערומי ובפוחתת ל"א אתא לאערומי דלפמ"ש ניחא דהכל איירי בתוך זמנו דלאחר זמנו מה חשש ערמה יש הא מצי לטעון השבע לי רק מיירי מתוך זמנו ואעפ"י דיש חזקה אין אדם פורע ת"ז הא איתרע חזקה דחזינן דפרע כמ"ש המ"מ וא"כ בשלמא באמת בפוגמת רק בפחות פחות מש"פ שפיר אמרינן ערמה יש כאן ובאמת פרע ואי דיש חזקה הא איתרע דפרע באמת משא"כ אם היא אומרת שלא נפרעתי כלל רק פוחתת והוא בת"ז איך נימא דבאמת נפרעת ומערמת הא חזקה אין אדם פורע ת"ז מסייע לה דודאי האמת כדברי' שלא נפרעת היותו ת"ז רק מתחילה בטעות נכתב וא"כ איך נחוש לערמה נגד חזקה והלא על חזקה סמכינן ומוציאין מעות ע"פ ואפי' מיתמי ואיך נכריח אותנו לומר שמשקרת וסיתה נפרעת מול חזקה כזו וזה פשוט ולאחר זמנו בלא"ה ליכא למיחש לערמה. וקושי' התוס' מיושבת היטב והא אין לדקדק א"כ בפחות מש"פ ולאחר זמן לא תהיה שבועת פוגמת דהא לא שייך ערמה דיכול לטעון השבע לי כנ"ל. דחדא לא פלוג עבדי רבנן וכיון דנחתו לתקן בכל גווני תקנו ועוד שם ליכא פסידא בערמה אבל בזו יש פסידא ודוק. ודברי הב"י וש"ע בנוי' על אדני התורה כראי מוצק והראיות הנ"ל הנכונים הם יתנו עדותן ויצדקו. וגם יש קצת ראיה דבהשבע לי יכול להשביעו אפילו ת"ז בפוגמ' וע"א דאל"כ שטרי מאוחרים אמאי כשרים הוא לוה בניסן וקצב זמן מיום ההוא ג"ש והעדים אחרו לתשרי וא"כ בהגיע ניסן שנת ג' באמת כבר עבר זמן הלוה פורע בפוגם או בע"א כי הוא חושב היותו אחרי זמנו ופרע א' לאחת. ואח"כ יוציא זה שטרו המאוחר ואין בכל טענתו של הלוה ממש כי נעשה הכל בת"ז לפי השטר שנכתב בתשרי ולא כלו ג"ש ועכצ"ל דאם טען השבע מ"מ ישבע וא"כ אין כאן טעם לפסול השטר כי מי סגר פי הלוה לתבוע השבועה ודוק. והנה יש לספק במלוה ע"פ בעדים לזמן ופרע קצת גו זמנא אי נאמן ג"כ על הנשאר דפרע תוך זמנו דבזה שייך בודאי סברת המ"מ דאזלא חזקה דהא חזינן דפרע תוך זמנו ואם ס"ל לרמב"ם דמ"מ לא ישבע הוא בשטר דמסייע ליה שטרא וכל טיבו של שבועה הוא רק להפסת דעת א"כ בסברא כל דהוא דחינן הך תקנתא ואוקמינן אדינא דגובה בשטרו אבל במלוה ע"פ להוציא ממון מיד מוחזק צריך חזקה גמורה וכאן הרי איתרע חזקה כמ"ש המ"מ א"כ איך נוציא ממון ודבר זה צריך תלמוד. כי דברי בעה"ת שכתב בשער ך"א ח"ב ד"ד דכתב ופוגם ליתא אלא במלוה בשטר שנשבע ונוטל אבל במלוה ע"פ ופוגם חובו ודאי לוה נשבע היסת ונפטר דהא לית ליה שטרא דקמסייע והממע"ה עכ"ל ותמהו כל המחברים הא בלא"ה מלוה ע"פ נשבע הלוה היסת וכי בשביל שפגמו המלוה יוגרע כח הלוה. והרב בב"י פתר ליה בקנין בלי שטר וכבר השיגו הד"מ והב"ח והב"ח תי' בכת"י למ"ד דאינו נאמן לומר פרעתי וכבר השיג הט"ז דבעה"ת ס"ל דנאמן על כת"י פרעתי ולמ"ד אינו נאמן הוי ליה דין שטר ואפילו בפוגם אין נשבע היסת ונפטר ולפמ"ש ניחא דאיירי במלוה לזמן וטוען פרעתי תוך זמן דבמלוה בשטר אף דמלוה מודה דקיבל מקצת פרעון מ"מ חזקה במקומו ואינו זקוק לשבועה שאני התם דמסייע לו שטר אבל במלוה ע"פ אי המלוה מודה דקיבל מקצת פרעון ת"ז א"כ תו אזדא החזקה ואין להוציא הממון מיד לוה והממע"ה ופשוט. ואין לפקפק הא דטרחינן בריש ב"ב לשנויא הא דתנן עד ארבע אמות בכותל חצר בחזקת שנתן ופרכינן אי בזמנו פשיטא ואי בתוך זמנו אמאי ולא משנינן דאיירי דפרע קצת על הבנין ולכך נאמן לומר שפרע כל הבנין אעפ"י שהוא בתוך זמנו הואיל וחזינן דפרע קצת בת"ז די"ל חדא דדוחק לאוקמי בהכי משנה דסתמא קתני ועוד אפשר כי אמרינן הך סברא בחוב ברור דלא אלים כ"כ החזקה דאין אדם וכו' אבל בדבר שיכול להיות שלא יגיע החיוב כלל חזקה דאינו פורע ת"ז אפילו דפרע קצת מ"מ כ"כ אלים להוציא ממון כי אין אדם מניח ממון מספק ובשביל שפרע קצת לא נימא כן על הכל ושם הא א"ל שלא יתחייב כלל כמ"ש התו' דהמ"ל ולטעמך שמא לא יבנה ולכך לא משני כן וא"ש: