אורים ותומים, תומים · סימן פ״ד, א׳

הפוגם הב"י הביא בשם בעה"ת דאם פגמו בנו לא ישבע שתקנה שהתקינו בו ולא בבנו עכ"ל והביאו ד"מ וסמ"ע והש"ך הקשה היכי דמי דאי טוען שפרע לבן המלוה והוא מודה שקיבל קצת מה לי מלוה מה לי בנו כללא הוא דפרע דייק שפיר דמיפרע לא דיייק ואם טוען אמר לי אבא שפרעו מקצת הא כתב רי"ו דמ"מ צריך לישבע שלא פקדנו ולכן פי' הש"ך דבעה"ת העתיק זה בשם ירושלמי ובירושלמי פרק הכותב לא נאמר רק שאם פגם שטרו ומת דלא נימא ביה אין אדם מוריש שבועה לבניו והיינו דברי הגמרא בשבועות הבו דלא לוסיף עליו דרב ושמואל בפוגם שטרו ומת ולכך לא הביאו הפוסקים דאין בו חידוש דבר כלל. וע"ש שהאריך ואמת כי בירושלמי בפ' הכותב שלפנינו אין סובל פי' אחר רק כמ"ש הש"ך דהוא דלא נימא אין אדם מוריש שבועה לבניו אך בבעה"ת א"א לכוונו דבעה"ת בשער ב' כתב שבועת הגאונים לישבע הלוה שבועה שאין לו אי מת הלוה ובנו טוען שלא הניחו לו כלום מורישו א"צ לישבע כי הגאונים תקנו בו ולא בבנו כמ"ש ירושלמי בפוגם בו תקנו ולא בבנו וכו' ע"ש ואי הכוונה כמ"ש הש"ך מה ראיה יש דשם השבועה שיכולים היתומים לישבע צריכין באמת לישבע רק דנימא הואיל וא"י לישבע שלא נפרע אביהם יפסידו השטר זו לא אמרינן דאלי' כ"כ התקנה דאם א"א לישבע שיפסידו אבל השבועה שסיפק בידם לעשות הא צריכין לעשות ואף בשבועת אין לי הא סיפוק ביד היורשים לישבע שלא ירשו ממורישם כלום ומה ענין זה לפוגם שטרו דאמרי' דלא יפסידו במות אביהן הואיל ואי אפשר לישבע של אביהם. ועוד מה צורך לבעה"ת להביא דברי ירושלמי הלא גמר' ערוכה היא בפוגמת הבו דלא לוסיף עליו ואם אמרינן דבירושלמי לא נאמר טעם זה הבו דלא לוסיף רק דלא תקנו התקנה בבנו חדא א"כ דבבלי פליג הלכה כוותיה. ועוד הא בשבועת יתומים תקנו אף בבנו כדקי"ל אין אדם מוריש שבועה לבניו ומה חזית דילפית מהך יליף מהך. ולכן היה נראה כך פירושו (ואם כי בירושלמי שלפנינו לא נמצא כן אין ראיה כי כמה נוסחא' שונות נמצאים וכמה דברים הביאו פוסקים בשם ירושלמי ולא נמצא בירושלמי שלפנינו דבר. ועיין תשובת חות יאיר בהא דמקבלין עדות מיושב דכתב ג"כ דאין להביא ראיה מנוסח' ירושלמי שלפניו) דאם מת לוה ובנו טוען שהוא פרע הכל והמלוה מודה שפרע קצת בהא לא תקנו חז"ל שבועה כי ודאי מה בכך דפרע דייק ה"ל ליקח שובר או שטרו רק עבד לוה לאיש מלוה כי גמלו טוב וא"י להעיז בו לבקש שובר או שטרו כי המלוה דוחהו כי אין השטר מוכן לו וכדומה מהדחיות ובין כך בא הסכסוך הזה וזהו בלוה גופי' שגופו משועבד למלוה ואכתפיה דידיה רמי' לפרוע למלוה אבל בנו שאינו משועבד המלוה ולא אכתפי' דידי' רמי' כלל לפרוע רק נכסים שהניח מורישו הם אחראים לשלם ולא שייך בו כלל עבד לוה וא"כ לא תקנו חכמים דין דפוגמת ואם הוא פרע יהיה נזהר בלקיחת השטר או עכ"פ שובר ואם לא עשהו אפסיד אנפשי' ולא תקנו בו חכמים. ואף זהו כמוהו דבשלמא בלוה דעבד לאיש מלוה תקנו הגאונים שבועה אין לו כי עליו מוטל חוב פרעון משא"כ לוה שמת ובנו אינו עבד כלל ואין עליו חיוב תשלומין כלל רק אם הניח מורישו נכסים חייב לפרוע ואם לאו לא א"כ למה נטיל שבועה עליו כיון דאינו בגדר עבד לוה ואם לטובתו לא תקנו איך נתקן לחובתו ואת הרע יקבל וטוב לא יקבל ולכן לא תקנו בו כלל והדברים נכונים לענ"ד בפשוט בכוונת הבעה"ת ולק"מ מכל מה שהקשה הש"ך. כן י"ל בהבנת דברי בהע"ת. אבל מ"מ לדינא הואיל והך דינא לא נזכר בשום מחבר לחלק בפוגם בין אב לבן וגם בעה"ת גופי' לא זכרו במקומו בדיני פוגמת כמ"ש הש"ך וגם הב"י וד"מ לא הביאו לדינא בש"ע ואדרבא בא"ע סי' צ"ח ס"ד משמע להדיא דאם פגמו יורשים לאחר מותה הכתיבה לולי הפטורי' יכול להשביעם וכן הוא בהרא"ש בפ' הכותב וע"ש בב"ש ס"ק ז' דהקשה ג"כ ע"פ הסמ"ע בהא דס"ל דפגמו בנו אין נשבע ע"ש וגם בירושלמי שלפנינו ליתא רק דלא אמרינן בפוגם אין אדם מוריש שבועה וכו' אין לנו לחדש דין והכי נקטינן דאין חילוק בשום דבר לאב ולבן רק דלא אמרי' ביה אין אדם מוריש כו':