אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, ט׳

או שתקו לצוואתו הקשה הש"ך הא קיי"ל הכותב כל נכסיו וב"ח שומע ושותק לא אבד חובו ומקולי כתובה שנו זה מ"ש בא"ע סי' ק"ו ותירץ הש"ך דהתם אין ספק בחוב רק דנימא דמחל לו בזו לא אמרינן שתיקה כהודאה דיהי' מחילה אבל כאן דהספק אי חייב או לא אמרינן דשתיקה כהודאה והוא ודאי חייב והב"ש בסי' הנ"ל ס"ק ח' הביא תירוץ בשם הט"ז. דהך דינא במרדכי דשתיקה הוי כהודאה היה כל טענת הבן באמו שצוות' לתת ז' זקוקים דלא נשבעת על כתובתה אמרינן מסתמא מחל על שבועה הואיל ולא השביעה בשום זמן. ודבריו דחוקים בדברי מרדכי וסותרים דברי הרמ"א כאן דלא הביאו כלל לענין שבועה רק פשוט דמתחייב בשתיקתו כמו בהודאתו ממש: ולפי תירוץ הש"ך אם אמר במעמד הב"ח כל שטרות עלי הם בחזקת פרועים והב"ח שותק איבד זכותו דאמרינן וודאי גם חובו נפרע. אמנם י"ל חילוק אחר דאם הוא מצוה בשלו ואינו תובע מחבירו אין שתיקת חבירו נחשב כלום כי יאמר מה איכפת ליה במאמרו ודיבורו יאמר מה שירצה לית דמשגיח ביה אבל אם תובע לחבירו מנה לי בידך תן לי או לפלוני בעבורי והוא שותק ה"ל כהודאה דה"ל להשיב איך אפרע ואין לך בידי כלום ושם במעשה דמרדכי היא צוותה לבנה שיתן מה שיש לה בידו ז' זקוקים והבן שתק ואח"כ טען שאין לה בידו כלום שלא נשבעת על כתובה ובזה כתב הואיל ושתק ה"ל הודאה שיש לה בידו ז' זקוקים השייכים לאמו יהיה מאיזה אופן שיהיה ע"ש דמבואר דהיא תבעה לבן שישלם ממה שיש לה בידו ובזו לא ה"ל לשתוק כיון דתובעי' אותו אבל אם היא לא צוותה לבן שינתן ממה שבידו משלה רק סתם אמרה אין שתיקת הבן כלום וא"ש. ולפמ"ש מיושב קושית מהר"א ששון בתשובה סי' קנ"ב מהא דאמרינן בריש ב"מ דף ו' בתוס' ד"ה הקדישה וכו' דהאי מסותא דכל א' אומר שלי וקם חד ואקדישה ושתק אידך ומסקנא דלא הוי הקדש דשתיקה לאו כהודאה דשם אין זה תובע מחבירו כלום רק מקדישו בשלו ואין שתיקתו לכלום יחשב דמה איכפת ליה בדבריו פטומי מילי אבל כאן דאיירי דתבעו ואמר לו מנה בידך זיל שלים לי או לפלוני בעבורי בזה הרי הודאה ומסתייע הך מילתא ממש"כ ב"מ דל"ז בחמשה תובעים אותו וכל א' או' אותי גזל דאמרינן דשתיקה הוי כהודאה דשם הוי תביעה אם לא דיש לומר דשם הוי בבית דין ובבית דין הוי יותר הודאה ועמש"ל ס"ס פ'. וגם בלא"ה יש לדחות קושית מהר"א ששון דשם מתחילה היו מחולקים זה או' שלי וזה או' שלי א"כ י"ל מה ששתק שסמך עצמו על מה שכבר טען ששייך לו ואטו כי רוכל' מבלי הפסק יטעון דבריו אבל כאן מעול' לא גילה דעתו ששקר דיבר התובע א"כ שפיר י"ל דהוי כהודאה. אך הא קשיא הא כל יסודו של מרדכי הוא דש"מ אמירתו הוי כאומר א"ע הואיל ואינו משט' בת מיתה ואמרינן בפ' ז"ב גבי א"ע ל"ש אמר מלוה ושתק לוה ל"ש אמר לוה ושתק מלוה מתחייב. ונראה דמפרש דגבי אמירת א"ע אם אמר מלוה א"ע שמנה לי ביד פלוני ושתק הלוה מתחילה ועד סוף מ"מ הוי שתיקה כהודאה וא"כ ה"ה כאן דה"ל כאומר א"ע. אבל לפי מ"ש הטור והמחבר והן דברי בעה"ת בשם סברת קדמאי דדוקא מתחילה אמר הלוה הן ואח"כ על אמירת א"ע שתק הלוה הוא דהוי כהודאה אבל אם שתק מתחילה ועד סוף לא הוי שתיקה כהודאה אפילו דאמר המלוה בפי' א"ע א"כ לא עדיף ש"מ דלא אמר להדיא א"ע ויש סברא דשלא להכעיסו שרק מיני' וא"כ ק' למה יתחייב הבן או אחר בשתיקתו. ואם כי יש לחלק מ"מ מנ"ל הא דהוא למדו מהך דשתק לוה ושם צריך מתחילה אמירת הן. ולכן צ"ע לדינא ובלא"ה דעת מהרא"ש בתשובה הנ"ל לחלק בין אומר לבנו ושתק דהוי כהודאה ובין אמר לעדים מנה לי ביד בני ובנו שותק דלא הוי הודאה אף דראיה שלו נדחית כמש"ל וגם אין סברא לחלק בכך כנראה מדברי הש"ע מ"מ בלא"ה דין הנ"ל צ"ע. ונהירנא במות חמי זקיני הרב המובהק ומופלא כמהור"ר מיכל שפירא זלה"ה והוא צוה לפני עדים קודם מותו במעמד יורשיו שאין חייב לשום אדם אפילו פ"א והיורשים שתקו לצואתו ואחרי מותו הוציאו קצת מיורשים כתב חוב על חמי הרב הנ"ל וישבו על דין זה רבנים מומחים שהיו באותו זמן ואני נו"נ עמם בדין הנ"ל אי לא הוי כהודאה דחוב הנ"ל פרוע או אמנה ואחרי הטורח משא ומתן וביקור בספרים עלה שאין לפסול שט"ח בכך ונאמנים בשבוע' כדין הבא לפרוע מנכסי יתומים: