אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, ל״א

תבעו בחפץ וכו' כתב בתשובת פני משה ח"ב סי' כ"ו בשם תשובת מהריב"ל ח"ב סי' נ"א אי הוד' על דברים שיש לו ביד אחר שהם של פלוני וא"כ יש לחוש דהנפקד ישמע בקולו ויתנו למי שאמר שהן שלו אז הוי הודא' ולא י"ל השבעה דאיך יודה שלא להשביע דאולי יחשוב הנפקד באמת ותמים הודה וימסרו ליד מי שהודה וראייתו מהא דמי שבא ואמר ראיתי אביכם שהטמין מעות ואמר לפלוני הם אם בשדה דיכול ליטלם נאמן וקשה עדיין דלמא שלא להשביע אמרו אלא ש"מ הואיל והוא יכול ליטלו ולמוסרו לפלוני לא חיישינן להשבעה והסכים עמו הפני משה ע"ש. ובאמת קושיא זו הוא בנ"י ותירץ דהואיל האיש ההוא יכול ליטלו ש"מ דנאמן הוא בעינו א"כ אינו מהתל בו ולפ"ז בנפקד דלא יכול להכחיש פקדונו לא שייך זה ומכ"ש לפי מ"ש הפרישה לקמן בסי' רנ"ה דהטור ס"ל דגם בהך בעינן דיעיד שהיה כמוסרו לו ולא כמערים וא"כ מבואר דליתא לדין זה וכן מוכח מהא דאמרי' ש"מ שהקדיש נכסיו ואמר מנה לפלוני נאמן דאין אדם עושה קנוני' על הקדש והק' הא בלא"ה אית ליה מגו דמישתלי אהקדשו ותי' הרשב"א כפי מ"ש בתשובת רבינו בצלאל אשכנזי וכמ"ש הש"ך לקמן סי' רנ"ה דאיירי דכבר נמסרו נכסיו ליד גזבר דתו לא מצי לשאול על נדרו וקשה א"כ מה פריך הגמ' וניחוש שלא להשביע הודה דהא בכה"ג אינו מודה דישמע הגזבר ויתנם ליד פלוני כיון דאין עושה קנוני' ומ"ש נפקד ומ"ש גזבר וכן לפירוש רשב"ם דמפרש הא דבעי ש"מ שהודה אי יכול לומר שלא להשביע גבי פקדון ופשטינן מהך אודיתא דאיסור גיורא וקשה דלמא התם שאני דהפקדון היה ביד רבא א"כ איך יודה וישמע רבא דאף דלא היה במעמדו של ההודאה מ"מ הא הודה בעדים ויתוודע לו בעדים ויתן הפקדון ליד רב מרי ולא חיישינן כלל להשבעה אבל כשהחפץ והמעות בידו עדיין הספק במקומו ולכן אין מקום לדבריהם אלא שאני מסופק אם אמר לנפקד תן לפלוני אם לא יכול לטעון שלא להשביע אע"ג דאמרינן בש"מ שאמר לבניו מנה לפלוני בידי חיישינן שלא להשביע ואם אמר תנו נותנים ש"מ באומר תנו לא טענינן שלא להשביע מ"מ ספיקי מהא דהביאו בבעה"ת שער מ"ב ח"ה דין ג' דמעמד ג' א"י לטעון השטאה דכקנין דמי וקשה ל"ל הטעם משום דכקנין דמי הא אמר תנו דזהו הענין מע"ג מנה בידך תן לפלוני אלא דנראה דאם אמר הן וחזר באותו מעמד אף לאחר כ"ד ואמר לשטות אמרתי מצי לטעון דלא אמרינן איך אמר כן אולי יתן דיאמר בשביל כך לא הלכתי מאותו מעמד עד שאמרתי לו שלא יתן ולכך קאמר טעם דהוי כקנין א"כ אפילו באותו מעמד כל שהוא לאחר כ"ד לא מצי לחזור ביה אבל אם לא חזר תוך זמן שהיה סיפוק ביד זה ליתן לזה הואיל ואמר תנו נראה דלא יכול לטעון כלום כדאמרינן ביתומים הנ"ל מיהו התוס' בגיטין דף י"ג ד"ה איתא וכו' דהקשה להיש גורסין דמוקי ליה בהודאה א"כ לוקי בבריא ולא צבורין וקשה כיון דאינו פקדון ביד אחר והוא בריא מה מהני דאמר תנו הא מצי לטעון שלא להשביע הודיתי ואם יבא האחר לקחתו באמת יערער ויאמר שלא להשביע הודיתי אלא ש"מ האומר תנו אף דהוא בידו ולא בא ביד אחר כלל מ"מ אינו יכול לומר שלא להשביע כלל ומ"מ דינם צ"ע דנראה דלא קאי לדינא: