אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, כ״ה

ודוקא כת"י שביד חבירו כו' זהו כתב הרמ"א ליישב דלא יהיה סתירה בדברי הרא"ש ומחבר ממ"ש בסעיף זה שהוא בכלל ס"ה דין א' למ"ש בסעיף שאחריו והוא ג"כ תשובת הרא"ש כלל ס"ח דין ט"ו ותשובת מהר"ם במרדכי. והנה הרב הסמ"ע הקשה דא"כ מה זה שטרח הרא"ש לומר דאעפ"י דבע"פ יכול לטעון השבעה והשטאה אבל מעשה לא קעביד הא משנה שלימה היא הוציא עליו כא"י גובה מב"ח ובאמת כל מה שתי' הסמ"ע וב"ח בזה דחוקים כי הסמ"ע תלה בנוסח הב"י זהו אין לו שרש ועיקר דאנה נזכר בגמרא הבדל בין כת"י והרא"ש לא הזכיר כלל שהיה נוסחא גרועה בכת"י כלל וב"ח תי' דהתם שאני דהיו עדים שהודה בלי תביעה וחתם עצמו וכעין תי' זה תי' הסמ"ע בס"ק מ"ב דהודה בפני עדים וראו עדים חתימתו א"כ מהני אף שלא בא לידו דבריהם תמוהים הא שם בתשובה טענו יורשים אולי היה ביד הקרובים חתימתו כדרך לימסור לקרובים וכתבו עליו מה דבעי והשיב הרא"ש דלא חיישינן לכך דאל"כ הא דתנן הוציא עליו כת"י גובה מב"ח גם כן נימא כך ע"ש ולפי דבריהם איך אפשר לטעון שעשו זיוף הלא עדים מעידים להדיא דחתמו על הכת"י כנ"ל והודה בפניהם ולכן דבריהם צל"ע. ולכן בדברי רמ"א י"ל א' משני פנים דודאי בתשובה ההוא מוכח כמ"ש הב"ח דהיה כת"י יוצא מתחת יד אחר ומ"ש הש"ך באמת כן מכל מקום דברי הרא"ש הם סובבים בדרך רבותא אפילו היה נמצא תחת יד המודה דחוק רק י"ל ודאי דכת"י ה"ל כאומר א"ע כמ"ש הרא"ש בריש פרק הנושא רק זהו אם הכתב תחת יד התובע דחזקה דנמסר לידו א"כ הרי אמר לו א"ע ופשיטא דגובה וא"י לטעון שם טענה כלל אבל במוסרו ליד אחר לא ליד התובע א"כ מה בכך דה"ל כאו' א"ע אם אמר א"ע שלא בפני התובע ס"ל להרא"ש דלא מהני. וא"כ מאן מעיד דמוסרו לאחר בפני התובע וא"כ י"ל דלא מהני וכך היה עובדא דשם ברא"ש כנראה מתוך התשובה דהכ"י היה דכל נכסים הם של אביו אבל הכתב יצא מתחת יד הקרובים כמ"ש הרא"ש דטענו דאפשר שהיה להם זה הכתב קודם לכן חתימתו לבד שכך רגילים העול' ליתן לקרוביהם אשר מתעסקים בשבילו וכו' הרי דנראה דלא הי' ביד אביו ממש ולכך לא הביא ראיה מהוציא כתב וכו' רק כתב מעשה לא קעביד וא"ש. ולכך יש לפרש דברי רמ"א בהג"ה שביד חבירו היינו ביד אחר לא אותו התובע וכן רמ"א בד"מ כתב להדיא שהוא ביד אחרים הרי דדייק ביד אחרים ולא כתב ביד התובע. או י"ל דבלא"ה יש להבין מה קשי' לי' לרמ"א דברי הרא"ש אהדדי דהא שם בפרק הנושא כתב המרדכי בהגהת הרא"ש חייב אני לך מנה בשטר לפירש"י דפירש בלי חותם תימא במאי משתעבד לימא משטה אני בך הילכך נראה כפיר"ת וכו' עכ"ל הרי מבואר דוקא בכתב שחתום עליו הוא דתנן גובה מב"ח אבל בכתב דלא חתום אע"פ שהוא כ"י ממש כפירש"י דמפרש שהוא כ"י ממש רק לא חתום מ"מ יכול לטעון משטה אני כקושי' המרדכי וא"כ בשלמא כאן שהוא חתום על כ"י פשיטא דל"ל משטה וכדומה משא"כ לקמן בתשובה כלל ס"ח ט"ו דלא כתב רק כת"י שטר זה חצי לפלוני ולא חתום כלל פשיטא דיכול לומר משטה אפילו מסרו ביד התובע כקושית מרדכי ומהך שמעתא דכתובות הא לא קשיא ליה לרא"ש דהא מפרש כפיר"ת ועיין ש"ך סי ס"ט ס"ק ד' ע"ש וצריך לומר דגם לרמ"א קשיא מה היה לרא"ש כל הטור' אי נימא משטה וכדומה הא מתשובה הנ"ל מוכח דהיה הכ"י ביד אחר וא"כ משנה היא הוציא עליו כ"י וכו' אלא ודאי דשם בא הרא"ש ללמד אפילו לא היה החותם על הכ"י רק שהוא כ"י דמועיל וזהו שכתב להדיא דלא אשכחן אלא בדיבור בעלמא כגון מאן מסיק וכו' אבל שכתב ידו או אחר כתב והוא חותם כולי האי לא עבדו וכו' וברור דפירש אבל כתב ידו היינו שגוף הכתב כ"י בלי חתימה דאל"כ הל"ל בקיצור אבל חתימ' ידו ולכך לא היה ראיה מהוציא עליו כ"י כי שם פירוש חת"י ולכך טרח לומר דמעשה לא עביד ואפשר דיליף ליה הרא"ש מדברי רבינו רש"י דלא תקשה ליה קושית המרדכי הנ"ל ולכך משני דמעשה לא קעבדי ואף דלא ס"ל פירשי' מ"מ כדאי רשי' לסמוך עליו לדינא מה דמסתבר ליה ולפ"ז יפה הק' הרמ"א דל"ל ולחלק בין חת"י לכת"י דהא ע"כ כל הטורח התשובה הוא בשביל כת"י גרידא כמ"ש ולכך חילק בין שהוא ביד אחר דמעשה אפילו כמו כתב ידו לא קעביד להשטות ובין מה שתחת ידו וא"ש ולק"מ: אלא במ"ש הש"ע בשם מרדכי שאם כתב על חפץ שם פלוני ג"כ אמרינן שלא להשביע צ"ע דמרדכי יליף ליה מהא דהטמין ואמר של פלוני של מעשר כו' אם כמערים לא אמר כלום וק' א"כ איך תנן בפ"ד דמעשר שני אם נמצא כתוב על הכלי מ"ם אמרינן דבתוכו מעשר הא י"ל שלא להשביע כתב כדאמרינן במעשר שם ובהגהת מרדכי פ"ק דב"ב יליף מהך משנה דאם נמצא כיס מעות וכתב עליו צדקה דהוי צדקה ופסקו הרב בהלכות צדקה סי' רצ"ט בהגה"ה. וק' הא י"ל שלא להשביע כמ"ש להדיא שם דאם אמר לבנו מעות אלו של צדקה אם כמערים י"ל שלא להשביע א"כ למה לא נאמר כתב על כלי דהוא שלא להשביע כתב מעות צדקה ועכצ"ל דמעשה לא קעביד אפילו בידו ולא מסרו לחבירו. ובמרדכי י"ל דס"ל גבי מעשר לא שייך שלא להשביע רק הא דקתני גבי של מעשר כמערים היינו דלמא לפנחי' אמר כן כדאמרינן ביבמות פרק האשה שהלכה והמרדכי לא יליף ליה מהך דשל מעשר רק מהך דשל פלוני הם דשם הטעם משום שלא להשבי' אבל במעשר הטעם משום דלמא לפנחי' וברייתא כר"י אבל אנן קיי"ל כחכמים דלא ס"ל לפנחי' כתבו ולכך מ' מעשר וה"ה לכיס של צדקה. אך לא כן מוכח ברמב"ם פ"ו מהל' מ"ש דפסק כת"ק ומ"מ פסק כהך ברייתא דאם אמר של מעשר אם כמערים לא אמר כלום ש"מ הטעם משום שלא להשביע ומ"מ פסק מ' מעשר ועכצ"ל מעשה לא קעביד וכן שם בהגה"ת רמ"א כתב די"ל במעות צדקה שלא להשביע (ובפרט לפי דברי תשובת הרא"ש כלל פ"ו דכתב דבממון לא שייך לפנחי') ולכן דין זה צל"ע ובפרט בדברי רמ"א דסותרים דבריו זא"ז: