אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, כ״ג

אפילו אמר א"ע ושתק הסמ"ע פי' דלוה אמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה שתק ומ"מ יכול לטעון שלא להשביע והש"ך השיג ופי' דהלוה אמר מנה לך בידי והמלוה אמר א"ע והלוה שתק והביא ראיה מפסקי רקנטי שכתב בשם הא"ז להדיא דאם הלוה מודה מעצמו והתובע אמר א"ע והלוה שותק יכול לומר משטה אני בך עכ"ל: והנה באמת לפירוש הזה ארווח לן סתמא דשמעתא בכתובות פ' הנושא דאמרינן בחייב אני לך מנה דאמרינן אי דאמר א"ע מ"ט דר"ל ולפי' הסמ"ע עיקר חסר בגמרא דהל"ל אי דתבעו והודה ואח"כ אמר א"ע מ"ט דר"ל דבלא תבעו כפשט' דלישנא דגמרא חייב אני לך מנה מה מהני א"ע הא עדיין י"ל שלא להשביע הודיתי ומה קושי' לר"ל אבל לפי' הש"ך ניחא וגם ארווח לן הבנת דברי הטור דהקשה על הראב"ד מהך דאמרינן ש"מ שהודה אי בעי לומר א"ע משמע אי אמר א"ע תו לא מצי טען מידי והקשה הב"י דשם לא איירי בהודה מפי עצמו דבזה פשיטא צ"ל א"ע ביכול לטעון טענת השבעה וא"כ דמיירי בתובעו והודה כמ"ש התו' וכל מפרשים וא"כ אין כאן קושיא כלל להראב"ד דבתבעו והודה פשיטא דמהני א"ע ולפי הנ"ל יש ליישבו דהמרדכי הקשה על פי' זה דאם איירי לאחר שאמר הלוה מנה לך בידי אמר התובע א"ע והלא שותק היינו תובעי וצריך פי' לקושייתו דמה בכך דתובעו מ"מ הוא לא ענה דבר ומה הודה יש לגבי הלוה וצריך לומר דס"ל למרדכי דמ"ש דאם תבעו והוא אמר הן ואמר התובע א"ע ושתק הנתבע דה"ל הודאה ומ"ש דהוא אמר מנה לך בידי והלה אומר א"ע ושתק למה לא יהיה שתיקה כהודאה אך י"ל דבאמת הואיל ולא אמר להדיא א"ע אף דשתיקה הוי כהודאה לא עדיף מאלו אמר להדיא מנה לי בידך ואמר הן די"ל משטה אני ומכ"ש די"ל בשתק לאמירתו א"ע והא דמהני באמר הן לאמירתו מנה לי בידך ואמר א"ע ושתק משום דזה לא אמרינן תרתי פעמים ישטה בו מתחילה באמרו הן על תביעתו ואח"כ בשתיקתו על אמרו א"ע כולי האי לא לישטה וליזול ולכך חייב לשלם משא"כ באמרו מעצמו מנה לך בידי דיש לומר שלא להשביע נתכווין הואיל ולא תבעו וכשאמר התובע א"ע דהיינו תובעו אף הוא התחיל להשטות בו ושתק דאף דהוי הודאה מ"מ לא עדיף מהן די"ל לשטות בו נתכוונתי וא"ש וזהו י"ל בכוונת הא"ז כפמ"ש הראקנטי דיכול לומר משטה אני בך ולא כתב שלא להשביע אלא ודאי שלא להשביע א"א דהא בא על טענת התובע דא"ע היינו תובעו כקושית המרדכי. רק י"ל משטה: וא"כ קושית הטור שפיר דגמרא קאמר ש"מ שהודה צריך לומר א"ע או א"צ אדם משט' בעת מיתה או לא משמע דאם יאמר א"ע תו ליכא חשש השטא' דאל"כ הל"ל בקצרה אדם משט' בעת מיתה או לא דהא איכא גווני דהשטאה אף דאמר א"ע והיינו בהך דהודה מעצמו והתובע אמר א"ע והוא שותק דבברי' י"ל משטה הייתי ובש"מ מספקא לן וא"כ ה"ל לומר אדם משטה או לא ולא לשאול צריך לומר א"ע דיהיה משמע דהכל תלוי בא"ע. אלא ודאי דהכל תלי' בא"ע דאם אמר א"ע תו לא שייך השטאה כלל. אך מ"מ נראה יותר כסמ"ע חדא דמרדכי מפרש להדיא כסמ"ע ולא מסתבר לי' כלל מש"ל וכ' דהיינו תובעו וגם פירושם בקושי' הטור אינו מיושב כל הצורך די"ל לכך דייק הגמרא צריך שיאמר א"ע דהיינו שיאמר הנתבע דתו ליכא למיחש למידי לשיטה זו והעיקר דהראב"ד יליף ליה הך דינא מתוספתא הביאו הרי"ף ר"פ קמא דב"מ דקתני הודאת בע"ד כק' עדים אימת בזמן שתובעו והודה אבל הודה מעצמו פה שאסר הוא הפה שהתיר וקשי' ליה אי לא אמר א"ע בזמן שתובעו והודה נמי י"ל משט' הייתי ואי דקאמר א"ע הודה מעצמו נמי ומזה יליף הראב"ד דינו דאם אומר א"ע והלה שותק יכול לחזור ולפי' הש"ך מה הודה מעצמו שייך בזה הא אנן אמרינן דשתיקתו לא הוי כהודאה דאי הוי כהודאה האי יכול לחזור בו ודוחק דקאי אתחילת אמירתו מנה לך בידי דזו אף בתובעו לא הוי הודאה רק הודאה הוי מה דשתק לא"ע והא אמרינן בהך גוונא לא הוי הודאה וקשה לי ליישב לשון הודאה מעצמו ועיקר חסר בתוספתא דהך א"ע לא אמר הנתבע בעצמו רק התובע והא בתוספתא קאמר הודה מעצמו. ולכן יותר מרווח פירוש המרדכי וסמ"ע. וא"ש הודאת בע"ד בזמן שתבעו והודה דהיינו תבעו מנה ואמר הנתבע הן וא"ע הרי זה כק' עדים אבל הודה מעצמו ואמר מנה לך בידי וא"ע והמלוה לא תובע כלל לא מתחילה ולא בסוף יכול לומר שלא להשביע הודיתי וכן צריך לומר דהא הראב"ד יליף ליה מתוספתא וקשה מנא לי' הא הך תוספתא י"ל דמיירי בב"ד ובתבעו א"י לחזור אבל בהודה מעצמו יכול לחזור כמ"ש מחברים ול"ל דהראב"ד ס"ל דבב"ד לעולם א"י לחזור כמו שכתוב לקמן סעיף כ"ב דהא הראב"ד ס"ל בבעה"ת שער ז' דטענו בחיטין והודה בשעורים פטור משעורים דיטעון משטה הייתי ש"מ דסבירא ליה בב"ד יכול לחזור ועיין לקמן בש"ך ס"ק נ"ו ע"ש דעמד בזה ועכצ"ל דהראב"ד מדמה זה לזה מה לי אמר א"ע מה לי הודה בב"ד הודאה בב"ד גרידא ה"ל כאומר א"ע וכי היכי דיכול לחזור בב"ד בהודה מעצמו כך בעדים בהודה מעצמו ואמר א"ע ואם כן מוכח כדינו של הסמ"ע דמיירי דמודה מעצמו והוא אמר א"ע כמו בהודה בב"ד מעצמו והוא כאמר א"ע דחד דינא אית ליה ומה שנאמר שהלה שותק הוה ליה לאפוקי אם לאחר שהודה אמר לו התובע א"ע והלה שותק. ולהבנת דברי הטור צריך לומר דסבירא ליה לטור הא דאיבעי' בגמרא ש"מ שהודה צ"ל א"ע או א"צ צ"ל או א"צ אדם משט' בעת מיתה כתובו או אין אדם משטה וס"ל לטור דאם הך מילתא אדם משט' פי' להך דמספקא לן אי צ"ל א"ע א"כ הוה ליה לגמר' לומר תיכף בתר הך ספיקא אי צ"ל א"ע ולא להפסיקו בהך ספיקא אי צ"ל כתבו וגם תרתי ל"ל ה"ל למיבעיא בקצרה אי אדם משט' או לא וגם דכיון דעיקר איבעי' הוא אי צ"ל אתם עדי והך דאין אדם משטה רק פי' על מה קאי הספק א"כ כד פשיטא ליה הל"ל אין צ"ל אתם עדי ולמה פשיט אין אדם משטה אלא סבירא ליה תרתי מילי נינהו מתחילה קשאיל ש"מ שהודה דדך הודאה אי מהני ואצ"ל אתם עדי כדעת מקצת רבוותא או לא ואת"ל דצריך לומר תינח השבעה השטא' מאי אדם משטה או לא וזהו כלל דמילתא קמייתא דקאי באת"ל נפשוט ולכך לא פשיט הגמרא רק ספיקא בתרא דאין אדם משטה בעת מיתה. אבל לענין השבעה צ"ל אתם עדי וא"כ דהך איבעי' אי צ"ל א"ע הוא לענין השבעה וע"כ בדלא תבעו שפיר דייק הטור איך החליט צריך לומר אתם עדי דמשמע בח"ע סגי הא לא מהני בהודה מעצמו בלי תביעה כדינו של הראב"ד וכך הוה ליה למישאל צריך תביעה או אין צריך דבלי תביעה לא מהני אתם עדי ודברי הטור פשוטי' ונכונים לשיטתו: ובהכי ניחא מה דקשיא לטור דהקשה לראב"ד דמשמע בברי' כשאמר אתם עדי תו ליכא טענה כלל וכן כתב הש"ך דמשמע ליה דאין לאחר א"ע כלום וקשה ולימא איהו לנפשיה הא דעת הרא"ש בהודה שלא בפני תובע ואפילו אמר אתם עדי אינו כלום ועכצ"ל דלא מיירי שם בב"ב בכל גווני רק מיירי מן בפני התובע וא"כ אף להראב"ד נימא דלא מיירי בכה"ג כיון דצ"ל דלאו בכל גווני איירי. אבל לפי תי' זה ניחא דבממ"נ דהאיבעיא קאי לענין השבעה אי שלא בפניו הא א"ע ודאי לא מהני ואי בתבעהו הא א"צ א"ע להשבעה וע"כ בכה"ג דהיה במעמד ולא תבעהו ואמר הנתבע א"ע דל"ל דאמר התובע דלישנא דגמרא צריך שיאמר משמע דמוסב על ש"מ המודה הוא יאמר וקושית הטור שפיר: ולולי זה קושי' זה צ"ע בטור: