אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, י״ט

בין שהיה שכיב מרע הקשה הסמ"ע דלקמן סי' רנ"ה ס"ב העתיק המחבר לשון הרמב"ם שכיב מרע שאמר מנה לפלוני בידי אם אמרו דרך הודאה ולא היה חשש ערמה נותנים ולא חיישינן שם להשבעה ותירץ הסמ"ע דלא היה חשש ערמה פי' שהיה בפני תובע. וכבר השיגו הש"ך דכיון דברור דס"ל לרמב"ם דבפניו אין יכול לטעון השבעה אפילו אמרו שלא בדרך הודאה כדמשמע מדברי הטור וכמש"ל. א"כ למה צריך דרך הודאה והש"ך האריך ותמצית דבריו כמ"ש ג"כ הלח"מ לחלק בין בריא לש"מ. ולכך בפ"ז מהלכות טוען כתב דין זה בבריא דיכול לטען אעפ"י שאמרו דרך הודאה שלא להשביע אבל בפ"י מהלכות זכיה כתבו בש"מ דבדרך הודאה אין יכול לטעון שלא להשביע ומכח זה השיג על הש"ע דכלל כאן הן בריא והן ש"מ ודבריו סותרים למ"ש לקמן סי' רנ"ה. ולא כן לבבי ידמה לחלק השוים ולכן נראה בקצרה דבלא"ה הטעמים שכתבו לחלק בזה בין בריא לש"מ דחוקים כנראה למעיין אבל עוד יש להבין ברמב"ם דכתב פ"ו מהלכות טוען דין ז' הך עובדא דקב רשו ובא אותו פלוני ותבעי ואמר הוא איני חייב לו כלום ואמרו חכמים ישבע היסת ויפטור ומזה מוכח דס"ל דאף דלא טען שלא להשביע הודיתי אנן טענינן ליה ואולם בריש פ"ז כשהודה דרך הודאה כתב טען כשבאו עדים ואמר שלא להשביע את עצמי הודיתי נאמן וכו' הרי דיטעון כן אבל אנן לא טענינן ליה כלל ופסק להדיא דאם לא טען אפי' היה רק ע"א צריך לשלם. וכמו כן כתב סוף פ"ו אעפ"י שהמטמין עדים אינו עדות וכן המודה מעצמו ועדים שומעין אותו וכן האומר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר לו הן בכל הדברים וכיוצא בהן כשיבא לב"ד אומרים לו לנתבע למה לא תתן וכו' ואם לא טען אין טוענים לו אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי פטור ונשבע היסת עכ"ל ומזה מבואר דאף לטענת השבעה צריך לטעון ולא טענינן ליה והדברים נראים כסותרים וכבר עמדו בזה האחרונים ז"ל ועיין ש"ך ס"ק נו"ן. ולכן נראה דודאי הרמב"ם דסבירא ליה דדרך הודאה מהני להשטאה ולא להשבעה ובפני התובע לא שייך השבעה יליף ליה הכל מלישנא דמשנ' עד שיאמרו בפנינו הודה לו הרי דמצריך המשנ' שיעידו העדים תרתי דשמעו ממנו דרך הודאה כדקתני הודה וגם שהיה התובע במעמד שם כדקתני לו וכמו שדייק הרא"ש וסבירא לי' לרמב"ם הך תרתי ל"ל דל"ל דלא יהיה יכול לטעון השבעה בעינן תרתי א"כ איך דייק הגמ' מהך משנה דיכול לטעון משטה אני בך מה דלא מצינו בי' רמז במשנה ואי הנך תרתי לשלול השטאה אדרבא יותר שייך השטאה בפני התובע משלא תבעו ואינו עמו כלל כמ"ש רוב מחברים. וע"כ צ"ל דתרתי בעינן לשלול שתי טענות השטאה והשבעה הודאה בעינן לשלול טענת השטאה ומילת לו להורות דהיה במעמד התובע וא"כ ל"ל שלא להשביע ולכך דייק הגמ' מהמשנה דיכול לטעון משטה אני דאל"כ למה לי הודאה כמ"ש ולכך אמרינן דצריך שיאמר א"ע לשלול כל הטענ' השטאה והשבעה בפ"א וא"צ שיהיה התובע שם וא"ש וזה ברור בדברי הרמב"ם וכ"כ הש"ך אלא שהאריך וכמעט בלבל המובן ועיין מ"ש ס"ק כ"ד עוד ראיה אחרת לרמב"ם מן תוספות. וא"כ קשיא ליה לרמב"ם מ"ש הרי"ף בפרק ג"פ בהא דיתומים שאמרו אמר לנו מנה לפלוני בידו דאם לא אמרו חזר ואמר לנו פרעתי דחייבים לשלם והא דלא טענינן ליה שלא להשביע דאיירי שאמרו דרך הודאה וקשיא ליה הא מהך משנה מוכח דלגבי טענת השבעה לא מועיל הודאה ולכך ס"ל לרמב"ם כך דהאומר דרך הודאה מנה לפלוני בידי קשה לומר דאמרו שלא להשביע והוא דבר רחוק ולא שכיח כלל רק אם טען כי מי יוציא ממנו ממון אפילו בטענה רחוקה ול"ש כלל אבל בלא טען לא זו שלא טענינן לי' אפילו ליתומים לא טענינן לי' אף דאבוהן מצי טען דלא שכיח כלל ומילתא דל"ש כלל לכ"ע לא טענינן ליתומים. אבל בלא הודא' כלל הוא מילתא דשכיח ואנן טענינן לי' וא"כ דברי המשנה דאף לגבי הודאה יש טענת השבעה א"ש דאם טען כן נאמן אבל דברי הרי"ף ביורשים לא טענינן לי' אם אמרו דרך הודאה ולכך חייבים לשלם וא"ש. ומעתה כל דבריו בפרקי' הנ"ל נכונים דבהאי עובדא דקב רשו דלא היה הודאה כלל אנן טענינן ליה שלא להשביע ולכך פסק דפטור אף דלא טען כן כלל אבל מ"ש בסוף פ"ו דין א' אעפ"י שהמטמין עדים וכו' בלא"ה צ"ל מ"ש לבסוף אבל אם טען משטה הייתי או להד"ם או שלא להשביע את עצמי כוונתי פטור אינו מוסב כל הטענות הללו על כל הדברים שהתחיל בהם דהא בהך בבא דאמר לחבירו בפני עדים מנה לי בידך ואמר הן לא שייך טענת השבעה וצריך לומר פסקא פסקא נקיט וא"כ אף להיפך בהך בבא המודה מעצמו ועדים שומעין אותו כוונתו בלשון הודא' כדקתני המוד' מעצמו לא שייך טענת השטאה דהא הוא בלשין הודא'. אך לעומת זה שייך בי' טענת השבעה וא"כ הרמב"ם כך כוונתו בדבריו כמ"ש הסמ"ע בס"ק למ"ד להדיא ואו או קתני כל טענה לבבא דשייך בה לבבא דמודה מעצמו שייך טענת השבע' ולבבא דאמר לחבירו וכו' שייך טענת השטא' ואם כן דהיה דרך הודאה זו ל"ש ולא טענינן ליה עד שיטעון אותו בעצמו ולכך מצריך הרמב"ם שיטעון כן וכן בריש פ"ז שכתב להדיא שהיה דרך הודאה מצריכינן טענה כמ"ש. טען ואמר שלא להשביע וכו' והוא הדבר דבזה צריך טענה וא"ש וכל דברי הרמב"ם מזוקקים בדעת והשכל ומיוסדים על דברי הרי"ף רבו כמ"ש. וגם דברי מחבר נכונים דכאן מבואר דש"מ בעצמו טען כן שעמד מחולי שלו והוי טענ' אף דלא שכיח אבל לקמן בסי' רנ"ה מיירי ביורשים כמבואר שם ולא טענינן ל"ש כלל וא"ש ודוק: