אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, ט״ו

הרי זו עדות גמורה ההוא לענין השטאה אבל שלא להשביעו יכול לטעון ואם אמר א"ע שלא בפני התובע דעת הרבה מחברים דא"י לטעון שלא להשביע אמנם הטו' ס"ל דיכול לטעון והרב הש"ך הקשה דסותר לדברי אביו הרא"ש ז"ל דהרא"ש כתב דבפניו בלי תביעה שייך נמי שלא להשביע דקתני במשנה אם אמר הוא אמר לי שהוא חייב לו לא אמר כלום משמע שלא בפניו וא"כ אין אדם תובעו וקאמר לא אמר כלום עד שיאמר בפנינו הודה לו ש"מ דאף בפניו בעינן א"ע משום דאדם עשוי שלא להשביע אפי' בפניו עכ"ל ודייק הש"ך א"כ למה לא קתני ברישא הוא הודה לי דהיינו א"ע לא אמר כלום אלא ש"מ אפי' דשלא בפניו א"ע מהני ודלא כהטור. ולכך קתני רק אמר לי לא אמר כלום אבל הודה מהני ומה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו בפניו להורות דלולי א"ע אפי' בפניו לא אמר כלום. ואין זה כ"כ דיוק די"ל דיגיד עליו הסיפא דקתני להדיא עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו תרתי א"ע ובפניו ש"מ דשלא בפניו לא מהני א"ע וממילא מובן הוא אמר לי היינו דאמר א"ע וזה יותר סובל פירוש המשנה דקתני עד שיאמר בפנינו הודה לו דהיינו א"ע ולו מורה שהוא בפניו ותרתי בעינן ולכך בא ונלמוד מדברי תשובת הרא"ש כלל ס"ה דין א' אשר נסתפק הרא"ש בכת"י אם יכול לטעון טענת השבעה וצידד הרא"ש דלא אמרינן אלא בדבור בעלמא אבל כולי האי ליכתוב לא קעביד ע"ש וקשה מה צורך כל זה הא כתב הרא"ש בר"פ הנושא דכת"י הוי כאומר א"ע ובא"ע לא שייך השבעה. ועכצ"ל דבשלמא בר"פ הנושא דמסר לחבירו כת"י ה"ל כאומר א"ע בפניו משא"כ בנדון בתשובה הנ"ל שכתב בכת"י נכסים אלו הן של פלוני וא"כ לו יהיה דהוי כא"ע ממש הוי שלא בפניו ועדיין י"ל שלא להשביע ולכך הוצרך לחלק בין דיבור לכתב ודברי הטור בפי' דברי הרא"ש מוכרחים ועיי' מ"ש בס"ק כ"ד דצ"ל כן ברא"ש בתוספתא: