אורים ותומים, תומים · סימן פ״א, י״א

י"א שאם התובע תופס ממון וכו' דין זה צל"ע כמ"ש הג"ת ג"כ דמנלן זה דבעה"ת יליף ליה מהך דטענו בחיטין והודה בשעורים דפטור ומ"מ אם תפס לא נפטר וזהו לשיטת הרמ"ה דס"ל דלכך פטור מדמי שעורים די"ל להשטות נתכוונתי. א"כ מוכח דתפיסה מהני אבל לפי דקיי"ל כדעת החולקי' ולא מטעם השטאה פטרינן רק מטעם מחילה כמש"ל בסי' פ"ח ולכך מהני בי' אם תפס א"כ מנלן דלענין השטאה מהני תפיסה והרב הש"ך ביקש לישב זה דאמת דשם הטעם דפטור מחמת מחילה אבל מ"מ אין מחייבין אותו בדתפס הלא יכול לומר להשטות נתכוונתי ואין תי' נכון חדא דהא שם טענו בחיטין וכו' איירי דטען כן בב"ד כמבואר לקמן והא בב"ד לא שייך טענת השטאה כמ"ש המחבר לקמן סכ"ב ע"ש. ועוד באמת היא גופיה קשיא דלמא באמת יכול לטעון השטאה ולא מצינו בגמרא דתפיסה מהני רק בהא בשנים רודפים אחר א' זה אומר גדול הזיק וכו' וע"ז משני הגמ' בדתפס ושם לא שייך השטאה לשיטת החולקים ארמ"ה כמ"ש הרא"ש להדיא דיש עדים על נגיחה אך לא ידעו מי המזיק דאל"כ תקשה למ"ד פ"נ קנסא ע"ש. וא"כ מנ"ל דין זה ואם אמרי' דהוא מסברא לא היה לו לבעה"ת להביא ראיה מהך דטענו בחיטין וכו' וצ"ע. ולכן מה שיש ליישב דודאי דין זה לא מכח ראיה אמרו רק מכח סברא וראש דבריו של בעה"ת אמת דכ' בשער מ"ב ח"א ד"ב מסתברא וכו'. ועיקר טעמו דהו"ל כמו מחילה ובמחילה לא שייך טענת השטאה כמבואר בסעיף כ"ט ע"ש רק דבזה יש לספק הואיל ותופס של חבירו אולי לא שייך עליו מחילה ולא דמי למחל חובו שיש לו אצל חבירו דלהוצאה נתנה מתחילה לידו אבל זה שתופסו לא חל עליו ענין מחילה וברשותו דלוה קאי וא"כ עדיין יכול לומר להשטות אמרתי ולכך מביא ראיה מהך דטענו בחיטין דמהני בדתפס וקשה למה הא הוי מחילה וצ"ל דמה שיש בידו אף ע"י תפיסה מיקרי כשלו ולא שייך עליו לשון מחילה וא"כ ש"מ דהוי כשלו וא"כ ממילא נלמוד בהודאת הלוה הו"ל כמוחל לו ולא שייך גביה השטאה כן נ"ל ליישב. ועכ"פ נראה ברור דלא לחנם שינו הטור ומחבר לשון בעה"ת דשם כתב סתם אם יש לו מחבירו תחת ידו ובטור ומחבר כ' ממון הנתבע דס"ל דוקא ממון דלא מחוסר שומא וכדומה וא"כ כיון דאמר חייב אני לך הרי זה מחזיק במעות וא"כ ה"ל מחילה גמורה דלא יתן לו זה הממון כלל לפי הודאתו אבל בתובע שתפס חפיצים של לוה דהרי הוא מחוסר גוביינא וצריך שומא ועדיין הוא ברשות הלוה ואף דמודה דהוא חייב לו מ"מ אין לו זכות בגוף החפץ וצריך להחזירו אם ישלם דמיו א"כ לא שייך גבי' לשון מחילה ואף הוא יכול לטעון משטה הייתי וזה לענ"ד ברור. ואמת כי מהך דטענו אין ראיה כלל. וא"כ צדקו דברי בעה"ת והב"ח דבשעת הודאה צריך להיות תופס דהא לפמ"ש כל הטעם משום מחילה ואם אין אז בידו מה מחילה שייך בי' ואין מקום להשגת הש"ך דס"ל אפי' תפס אחר הודאה כל זמן דלא חזר בי' דזהו אפשר לשיטת הרמ"ה לקמן בסי' פ"ח אבל לא קיי"ל כן. והנכון כמ"ש ועיין לקמן סי' פ"ח סי"ב בהג"ה. וכמו כן צדקו דברי הסמ"ע דאפי' תפוס בידו בלא זה דמה בכך סוף כל סוף ה"ל מחילה והש"ך הסכים לדברי הע"ש דבעי דוקא שיאמר אני תופסן בשביל שאתה חייב לי וזה אינו כמ"ש הש"ך גופי' דלשון הבעה"ת וטור משמע כסמ"ע ולפמ"ש דכל הטעם משום מחילה א"כ מה בכך אם תפס בלא"סה או בשביל זה רק בעינן דידע הלוה שמלוה תפס דאל"כ לא ה"ל מחילה כלל ודוק: