אורים ותומים, תומים · סימן פ׳, ג׳

ודלא כיש חולקים הוא מהר"ם בהג"ה מיימונות פ"ז מהל' טוען ונטען דאם אדם שותק בתחילה על טענת חבירו דיכול לחזור ולטעון ומהרי"ו כתב דאין אדם יכול לטעון טענה שלא טענה כבר דהואיל ולא טענה מתחילה הוי כאלו הודה והכריע הרמ"א כמהרי"ו הואיל והרא"ש בתשובה סי' ס"ד דין ג' מסכי' והרב הש"ך השיג דמודים הרא"ש ומהרי"ו למהר"ש בשתיקה רק הם מיירי שטענו תחילה טענה שנתחייב בה ועכשיו באי' להוסיף בטענה מה שלא טען תחילה. אבל בשתיקה מודים למהר"ם והאמת אתו בתשובת הרא"ש דשם אמר מתחילה שהבטיחו לתת לו רביעית מהחביות של יין ואח"כ ביקש לומר שתנאי הי' ע"מ שיקח ג"כ רביעית בקנין היין ע"ש ושפיר כתב הרא"ש דהוי כחוזר וטוען לכ"ע. אבל במהרי"ו א"א לכוון דברי הש"ך דהא מהרי"ו הביא ראיה משני שותפין דקטען אחד ושותפו אית במתא ולא קטען ש"מ קבוליה עליו וסיים מהרי"ו אלמא כיון דשתק אחולי קמחיל והוי כמו שהודה דחבירו שפיר טען וכ"ש מילתא דאיהו גופיה מצי לטעון ולא קטען וכו' עכ"ל הרי דמיירי להדיא משתיקה ולא כמ"ש הש"ך דטען להדיא טענה שנתחייב בה דזה אין ענין כלל להך דשותף דאיתא במתא ומה צורך מהרי"ו להביא ראיה ממקום אחר והלא ממקומו נלמד בפ' חזקת אי טוען וחוזר וטוען אלא ברור דמיירי בשתיקה. והנה נראה דהך דינו של מהרי"ו ומהר"ם תלי לכאורה בפלוגתא דאמוראי ב"מ דף ל"א בגזל לא' מה' וא"י מאיזה מהן גזל דס"ל לר"ט מניח גזילה ביניהם ומסתלק ושאל גמרא והלה מה קטען ר"י אמר רב הלה שותק דשתיקה דהכא לאו כהודאה דמצי אמר האי דשתקי לכל חד דאמינא דלמא האי ומחשב לישב עצמו ור"מ אמר רב הלה צווח אבל שותק שתיקה כהודאה דמי הרי להך מ"ד אף דא"ל אמתלא גדולה דחשב לישב בלבו לדעת מי הוא זה ואיזה מ"מ הוי שתיקה כהודאה. והריטב"א בב"מ כתב דהוי ספיקא כמאן מהך אמוראי הלכתא אמנם לפי מ"ש הגהת הרא"ש בשם א"ז וביותר כפי מ"ש בא"ז בשם תוס' שאנץ ותלמיד הרב ז"ל הלכה כהך מ"ד דלאו הוי כהודאה וכתב נראה דכל דבר שיש לתלות שתיקתו לפי שמחשב בלבו מה יאמר לא אמרי' שתיק' כהודאה ואל"כ היה כל אדם נתפש שאין יכול למה' ולענות ואפילו בהך דהכא אם טען ואמר מה ששתקי לפי שהייתי מחש' בלבי להכירך אם אתה את אשר גזלתיך אם לאו ה"נ דמהימן אבל אם לא טען לא טענינן ליה. ע"ש הרי דדעת' לפסוק כהך מ"ד והן ממש דברי מהר"ם ולענ"ד מכאן למדו מהר"ם ואמת כי לשון הגהת הרא"ש משמע דאפילו להך מ"ד הלה צווח כתבו כן דיכול לומר אמתל' זו כנראה מלשונו אבל לא כן משמע בגמ' דזה הוא דאמרינן בגמ' למ"ד הלה שתק דהאי דשתק דאמינא וכו' וכן מבואר באסיפת זקיני' דלמדו זאת להך מ"ד דס"ל אפילו הלה שותק. וא"כ לשיטת האס"ז הך מילתא במחלוקת שנוי' אבל נראה הואיל הרי"ף ורמב"ם ורא"ש השמיטו להך פלוגתא כלל ואף דליכא נ"מ לגבי גזל דקיי"ל כר"ע דצריך לשלם לכל אחד מ"מ נ"מ בלקח מא' מחמשה דקיי"ל דמודה ר"ע לר"ט וקושיא זו הקשה הריטב"א ז"ל ולא תירץ כלום ולכן צריך לומר דהם ס"ל בעלמא פשיטא דלא שייך שתיקה כהודאה כדאמרינן דחושב להתיישב אבל בגזל אין אדם נעשה ברצון גזלן לכל א' ולכך לא ה"ל לשתוק ולומר א"י אם גזלתיך ולא גזלתי רק לא' ולכך הוי שתיקה כהודאה ולפ"ז בעלמא ליכא נ"מ בין הפלוגתא דפשיטא דלא הוי כהודאה רק בגזל ובגזל הא קיי"ל דצריך לשלם לכל א' ולק"מ. ולכן דברי מהר"ם לענ"ד מוכרחים מהנ"ל. ולכן נראה דלא פליגי כלל רק מהר"ם מיירי קודם שיצא מב"ד וא"כ יכול לומר אמתל' הנ"ל כי חשבתי כי נתתי ללבי ליישב במה להשיבך דהא מהר"ם נתן טעם דהרי אפי' טענתו יכול ליישב אע"ג דנראה קצת סותר לדבריו הראשונים ומכ"ש דיכול לישב שתיקתו דלאו כהודאה דמי הרי זה בא ללמד ונמצא למד דוקא במקום שיכול לישב טענתו והיינו בלא יצא מב"ד אבל ביצא מב"ד הא אין יכול ליישב טענתו ואף שתיקתו א"י ליישב. וכל פילפול הגמ' הנ"ל הכל מיירי באותו מעמד כנראה מלשון דגמ' ע"ש אבל מהרי"ו איירי ביצא מב"ד כמ"ש מראיה דשותף דזה כבר נפסק הדין בין שותפו ושפיר י"ל אגמרוהו טענת שקר וכמ"ש מהרי"ו דא"כ כל אדם יעשה כן כשיראה שיתחייב בדין וא"כ מה כח ב"ד יפה והיינו הדבר מבואר דכבר נפסק הדין ויצא מב"ד וא"כ כמו דא"י ליישב טענתו אף שתיקתו א"י ליישב ולק"מ ושניהם כאחד ישרים ונכונים: