אורים ותומים, תומים · סימן ע״ו, ג׳

יהיה מונח עיין ש"ך דדעתו שיהיה ב"ד הנפקד והנ' בתוספת' דקתני נותן לזה מנה ולזה מנה והשאר לא יתן להם עד שיעשו פשר משמע כדעת הש"ך וסייעתו ואני הבאתי גם כן ראי' דמה פריך הגמ' שם גזל אגזל הא אמרינן בב"ק דף ק"ד גבי גזל ונשבע סבירא ליה לראב"ש דאם הוצאה יתיר' על הגזילה תקנו חכמים מפני תקנת השבים דמניח הגזילה ואם התקנה בנשבע יותר מסתבר לומר דתקנו בדלא נשבע מפני תקנת השבים דבשבועה חויב החזר' עליו ביותר כמ"ש בגמ' וא"כ מה קושיא בשלמא בגזל אחד מ"ה דאם יתן לכל אחד יהיה הוצאה מרובה על הקרן תקנו דמניח גזלה משא"כ בגזל לשנים דאינו מרובה כמ"ש התו' שם בפ' הגוזל להדיא מודה ר"ע דמשלם לכל אחד. ולכן נראה דכיון דשורת הדין מניח גזלה היינו שמחזיק הגזילה בידו אם כן מה תקנת השבים יש כאן דאם נימא דישלם יותר לא יודה ולא ישיב ולכך תקנו דלא ישלם יותר ומה שמודה יחזיק בידו אם כן עדיין לא הועילו דעדיין הגזלה תחת ידו דהא לא יתנו לשום אדם ומה הפסדנו אם לא יודה כלל ומה הרווחנו אם הודה סוף סוף כ"כ דלא יתפשרו הגזלה ת"י ואם יתפשרו ויתבעו רק א' מנה לעולם יודה אח"כ כיון דל"ל הוצאה יותר על הגזל'. וא"כ מה תקנ' ש"כ בשלמ' בנשבע דמניח בב"ד שפיר י"ל דכשלא יודה לא יקיים השבה בב"ד משא"כ כשיודה יקיים השבה בב"ד אבל בלי שבועה דהדין שהוא מחזיקו בידו אם כן מה תקנה שייך כאן. וזהו ראיה לדברי הש"ך. אמנם בריש ב"מ דפריך הגמ' בין לרבנן ובין לר"י אמאי לא נימא נפקי ממון מבע"ה וכו' משמע דמוציאין ממון מבעה"ב ואם כי הוא נוסחת ר"י גאון אף הוא כדאי לסמוך עליו להלכה. ולכן נראה לחלק כמ"ש הריטב"א בב"מ בפקדון כל היכי דאיתא ברשות מפקיד איתא יהיה מונח אצלו אבל במקח וכדומה שהוא ברשות הלוקח ואם כן במה מקיים חזרה ואינו מקיים רק בהניחו ביד ב"ד. ובזה יש לומר ליישב מה שהקשו התו' דה"ל להקשות בברייתא גופה דקתני מודה ר"ט וכו' דיש לומר דמיירי בגזל דבר שכבר הוציא ואם כן צריך לקיים החזרה בב"ד וא"כ שפיר שייך תקנה הנ"ל ולק"מ. ולכן פריך מהך משנה דקתני וכן אביו הפקיד ובפקדון זהו בעינ' כמ"ש אם כן יחזיק תחת ידו ואם כן תו לא שייך תקנה הנ"ל ואם כן שנים מהם לאו דוקא וה"ה לגזל דהא וכן קתני ושפיר פריך ודו"ק. וכן נראה לדינא בהלואה וכיוצא בו צריך להניח בב"ד אבל בפקדון דמונח ברשותא דמרא יניח בידו ולמה יטפל בו ב"ד ומה לב"ד בעסקיהם ודו"ק: