אורים ותומים, תומים · סימן ע״ה, ח׳

וא"י אם החזרתי לך פטור הואיל ולא תבעו אדם וכ' הש"ך בס"ק למ"ד אפי' המלוה משיב לו ברי לי' שלא פרעו רק א"י אם הלויתיך אבל ברור שלא פרעתני מ"מ פטור כן משמע מסתימ' לשון הפוסקי' ועוד דא"כ ה"ל לגמ' דב"ק לאוקמי בהכי עכ"ל וכוונתו דבב"ק דף קי"ח פריך לר"ה דאמ' א"י אם הלויתני חייב לשלם דברי ושמא ברי עדיף א"כ הא דקתני במשנ' גזלתיך הפקדת אצלי וכו' א"י אם החזרתי לך חייב לשלם א"י אם גזלתיך וכו' פטור מלשלם ה"ד אי בדתבעו הא לר"ה אף בזה חייב לשלם ואי בדלא תבעו אף רישא לפטור ומשני הגמ' בבא לצאת י"ש וכוונת הש"ך דה"ל לשנויי לעולם בדל"ת רק דמיירי דאמר נזכרתי אח"כ ולא פרעתני אלא ודאי אף בכה"ג בדיני אדם פטור זהו כוונתו אבל איני מבין דבריו כיון דקי"ל בטוענו עפ"י העד ה"ל טענת ברי ולפ"ז בטוענו על פי העד מנה לי בידך ולא פרעתני והוא אומר איני יודע אם פרעתיך הרי חייב לשלם ואם כן מה שנא דתובעו על פי העד או דתובעו על פי הלוה הלא הודאת בעל דין עדיף מק' עדיף ומכל שכן מעד אחד ואם כן הרי המלוה טוען ברי לי שאתה חייב לי על פי הודאה שלך וברי לי שלא פרעתני ואתה א"י ברי ושמא ברי עדיף לענין פרעון וכן למ"ד דברי עדיף אפי' אם אמר א"י אם לוה ג"כ הדין כך ופשיטא דאם אמר הלוה ספק אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי דודאי הלויתיך דחייב ולכן אין מקום למ"ש הש"ך דהו"ל להגמרא לומר הא דקתני ברישא א"י אם החזרתי לך דאיירי דמלוה אמר אח"כ ברי שלא פרעתני דא"כ סיפא נמי אם אמר א"י אם הלויתני והמלוה אמר נזכרתי אח"כ שודאי הייתי מלוה לך מ"מ פטור וזה אינו למ"ד ברי ושמא בכל גווני ברי עדיף וזה ס"ל לגמ' מדרישא בהזכרתני גם סיפא מיירי כן בחד גוונא ולק"מ ובב"מ צ"ד דפריך הגמ' במשאיל אומר שאול' מתה והלה א"י דחיי' למ"ד הממע"ה והק' התו' הא ה"ל א"י אם פרעתיך אף דשם אין המשאיל טוען ברי שחייב לו רק מפיו של השואל כי איך יטעון ברי מה בכך שאולה מתה אולי מתה מחמת מלאכה רק מפיו של שואל דהודה דלא מתה מח"מ טוען ברי שחייב לו ואף זהו כן דמפיו דהודה דהלוהו טען ברי דחייב לו ברי לו שלא פרעו ואולי ס"ל להר' הש"ך דכאן לא שייך א"י אם פרעתיך דבעלמא אמרי' ברי ישמא ברי עדיף היינו ברי טוב דהוא א"י אם חבירו יכחישו או לא אבל כאן דכבר שמע דחבירו א"י מפרעין שוב אין מעיז לומר ברי דחייב אתה לי ולא פרעתני והוי ברי גרוע ואין עדיף משמא אפילו בפרעון ועיין ב"ק דף ל"ה ע"ב בתו' ד"ה מדסיפא וכו' אך אין כל זה מועיל חדא דזה כתבו התו' הכל בא"י בהלואה למ"ד ברי עדיף אבל לפרעון עיין מש"ל פלפול עצו' אי בעינן ה"ל למידע ועוד דנר' מתוך דברי התו' בכתובו' וריטב"א דעיקר תלוי אם השמא גרו' או השמא טוב וכאן השמא גרוע דה"ל למידע ולדייק אם פרע וגם הברי כאן טוב דאטו לא אפשר דיהיה הלוה טוען נזכרתי ופרעתי לך וגדולה מזו כתבו התו' בהא דבא ממדינת הים ואמר אחיו הוא והלה אין מכיר אותו דה"ל ברי טוב דאולי יחקור אחיו אחריו ויתברר להם ששקר דיבר וא"כ מכ"ש כאן שא"צ לחקיר' ויכול למרמי' אנפשיה ולזכור ולכן נרא' ברור בלי פקפוק דחייב לשלם דהרי תובעו ברי עפ"י הודאת עצמו והלה משיב שמא שוב ראיתי בט"ז שדעתו ג"כ דאפי' נזכר אח"כ ובזה מיירי הש"ע דאל"כ דאין המלוה טוען ברי אפי' לצאת י"ש פטור ואין דבריו נראים דמשמע בכל פוסקים בספק פרעון לעולם חייב לצאת י"ש ולקמן בסעיף ח"י איירי בספק הלואה ופשיט: