אורים ותומים, תומים · סימן ע״ה, ג׳

הוחזק כפרן וכתב הרא"ש בתשובה סוף כלל צ"ד בראובן שטען שנתן לשמעון ר' זהובים להשביחן והלה כופר ועדים מעידים שמתוך עדותן נתברר בצירוף שהודה שיש בו חמשים ופסק הרא"ש דהוחזק כפרן וכ' אע"ג דאמרינן דלא הוחזק כפרן עד דאתו סהדי והעידו דהאי שעתא ה"ל בביתו התם משום דא"ל אשמוטי קמשמט עד דבחישנא אבל הכא לא שייך למימר עד דבחישנא דהכא לא ממש פקדון הוי חפץ מבורר אלא מעות או שוה כסף הושלש בידו להשביחן לנותן וכן עשה לכך חייב לשלם עכ"ל. הקשה הסמ"ע הא י"ל אשמוטי קמשמט הואיל ונתן להוציאם ותי' כיון דא"צ לשלם מיד א"כ ה"ל לומר שהוציאן משא"כ במלוה דתובע לפורעו א"כ צריך לשמט דנוגשו לפרוע מיד וכבר השיגו הש"ך בס"ק ט"ו דבממ"נ אי חייב באחריותו פשיטא די"ל אשמוטי קמשמט ואי אין חייב באחריותו כמו שהוא באמת דה"ל רק מתעסק בעלמא וא"כ עדיין י"ל אולי נאבד בפשיעה וסבר עד דבחישנא. ע"ש שדחק עצמו למאוד בדברי הרא"ש ובלא"ה דברי הסמ"ע דחוקים חדא דא"כ התובע לחבירו ונתן לו זמן לא יהיה שייך ביה אשמוטי קמשמט וזהו לא שמענו ועיין מ"ש הט"ז והג' מהור"ץ לעיל בסי' ע"ג דזהו אינו דאף לזמן מ"מ חושב אולי יגיע זמן ולא יהיה לי' מעות ואין רצונו לקבל אחריות תשלומין על עצמו ומ"ה שמוטי קמשמט ואף בזה כן דהא לא יוכל לדחותו לעולם בלך ושוב ויהיה זמן מוגבל לפורעו ולכך טוען להד"ם לדחותו ודבר זה ברור ודברי הסמ"ע בישוב הנ"ל צ"ע וגם מה שדייק הרא"ש בתשובה דהא לא נתן לו חפץ מבורר אין ענין לפי' הסמ"ע רק הל"ל דהא נותן לו להשביחן בלי גבלת זמן ולכן מה שנ"ל בכוונת דברי הרא"ש הוא דבב"מ דף ה' ע"ב פריך הגמרא הא דתני רמב"ח ד' שומרים צריכים כפירה והודאה במקצת נימא מתוך שחשוד אממון חשוד אשבועה ומשני הגמרא התם נמי אשמוטי קמשמט לי' סבר עד משכחינ' לגנב ומייתי לי' או עד משכחינא באגם ומייתי ליה אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נמי אשמוטי קמשמט עד בחישנא וכו' ופי' רש"י בקושית הגמרא ונימא מגו דחשיד וכו' בשלמא שבועת שומרין לא קשי' די"ל פשע בו וחייב לשלם וסבר עד דהוי ליה זוזי אלא האי דכפירה קשי' וכו' והביא באסיפת זקנים בשם הריטב"א ויתר מחברים הא דלא נימא ג"כ דלכך כפר דבאמת פשע בו וחייב בתשלומיו ושמוטי קמשמט עד דהוי ליה זוזי דא"כ למה יכפור ויאמר להד"ם דמעיז נימא נאנסו דאינו מעיז כלל ומדלא עביד כך ש"מ דלאכפורי בעי וא"כ הוי חשוד אממון זהו מה שהמתיקו בפי' רש"י ועדיין צריך להבין א"כ מה משני הגמרא ס"ל משכחנא ליה לגנב א"נ משכחנ' באגם וכו' עדיין ק' ל"ל דאמר להד"מ לימא נאנסו. וצריך לומר דהא טוענו חפץ מבורר כך סימנו וכך מראיתו ואיננו שמסרתי לך ואם דרך משל ש"ש יאמר נאנסו נשרף באש הא מגמתו לחפש אחר אבידה ולומר כלי זה כדמותו וצלמו כנ"ל נאבד ממני להוציא מיד גנב ע"כ ואם כבר יאמר בב"ד שנשרף באש הלא הודאת בע"ד כמאה עדים דמי וא"א לו להוציא מיד גנב או מיד המוצא אבידה כי יאמרו לאו שלך הוא. וכמו כן ש"ח דבאמת יש לו עדים שהניח פרה בר"ה ומשם גנבו או מצאו אחד ואם הוא יאמר לא פשעתי כי היה הדלת סגור ברפת ומשומר כראוי ומשם נגנב או נאבד א"כ איך יתבע לגנב ולהמוצא בעדים שהניח פרתו בר"ה והם לקחו דהא הודה שהיה משומר ברפת ונעול בפניו וע"כ אחרת היא ולכך אין מכניס עצמו לתגר הזה רק אומר להד"מ פרה זו לא היה שלך מעולם או לקחתיו ממך וא"כ יכול לתבוע לגנב בשלו כשירצה ולכך א"ש דפריך הגמרא אי הכי הכופר בפקדון אמאי פסול לעדות נימא עד בחישנא וכו' ולכאורה ק' בל"ז ה"ל להקשות דאמאי פסול נימא דפשע ולא ה"ל זוזי ואשמוטי קמשמט כנ"ל אבל לפי הנ"ל ניחא דבשביל כך ה"ל לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ולא לכפור אבל מהך טעם דבחישנא וכו' א"א לו לטעון נאנסו כנ"ל וא"ש. ובהונח כזאת בכוונת דברי הגמרא יצא לנו דין הנותן לחבירו חפץ בלתי מסומן ומבורר רק להוציאה ולהשביחה וא"כ לא מסיימו בהפקדון איזה של המפקיד או של נפקד והוא כופר הרי הוחזק כפרן דאי אשמוטי קמשמט לטעון נאנסו כמ"ש הריטב"א ואי דס"ל בחישנא לגנב עדיין לימא נאנסו דבשלמא חפץ מבורר וידוע בסימניו א"כ י"ל כהנ"ל אי יטעון נאנסו שוב לא יוכל לטעון על הגנב אבל מעות אף דיטעון דמעות של המפקיד קרתם אסון מ"מ לעולם יכול לתבוע לגנב ולבעל אבידה במעות כי לא מסיימי כלל שהם המעות שטען עליהם נאנסו והני זוזי אחריני נינהו כי לא סיימו כלל וא"כ מדלא טען כן הוחזק כפרן כמ"ש ריטב"א דהוי חשוד אממון ופסול לעדות וזהו שדייק הרא"ש בתשובה הנ"ל ולא שייך כאן אשמוטי עד בחישנא וכו' הואיל ואין כאן חפץ מבורר דייקי רק כסף ושוה כסף להוציאם ולהשביחם וכן עשה וא"כ לא מינכר ושפיר ה"ל לטעון נאנסו כסברת הריטב"א ודוק וה' האיר עיני ברחמים למצוא פתח התרה וישוב בדברי רא"ש בפשוט. אמנם אף שבררנו כן בדברי רש"י נראה דהתו' חולקים ע"ז דהתו' ב"ק דף ק"ז ד"ה עירוב וכו' דהוקשו לרמב"ח דבעי ג' פרות הא יש לו מגו דיטעון על הך דכפירה ג"כ נאנסו וליכא שבועה לרמב"ח ותי' דהך כפירה לפנינו וברור דכתבו כן למסקנא דקי"ל לא אמרינן מגו דחשוד אממון וכו' וספק מלוה ישינה אבל לס"ד דאמרינן דס"ל בחישנא לי' ומשכחנ' ליה ש"מ דלא איירי דהיא עומדת לפנינו דאל"כ עדיין קש' נימא מגו דחשיד וכו' דהא היא לא נאבדה ממנו כלל וצריך לומר בס"ד מיירי דאיכא עדים דנגנבה או נאבדה בפשיעה וא"כ לית מגו דנאנסה ולכך צריך לטעון ליה להד"מ ולפ"ז ל"ל כמ"ש ריטב"א דאי משום אישמוטי לטעון נאנסו דהא עדים מעידים דנאבד בפשיעה. וצריך לומר לדעת התוס' דבזה מחולקים המקשן ותרצן דמקשן ס"ל דסתם אמר רמב"ח אפילו איכא עדים דחזיא ליה והתרצן השיב דלא חזי' ליה רק דידעו דנאבד בפשיעה ובאמת המ"ל בתירוץ אשמוטי עד דהוי ליה זוזי רק עדיפא מיני' משני עד דמשכחנא לגנב ובהכי ניחא הא דפריך א"ה הכופר בפקדון אמאי פסול נימא משמט עד דבחישנא וכו' וקשה מה קושיא דלמא הך סברא עד דבחישנא הוא סברא גרועה רק שלא נימא מגו דחשיד אמרינן בסברא כל דהוא אבל אין זה מספיק להכשיר בכופר פקדון ודאי דכמו כן אמרינן לקמן בשינויא דספק מלוה ישינה וכו' וכמ"ש התו' בד"ה ספק וכו' ע"ש אבל לפי הנ"ל ניחא דהא מצי לשנויא משמט עד דהוי ליה זוזו רק עדיף מיני' משני וא"כ כיון דמהך סברא משמט עד דהוי ליה זוזי אפילו בכופר מלוה ודאי לא פסלנין מכ"ש מהך סברא דאין לפסול בכופר בפקדון ודאי וא"ש. וא"כ סברא זו במחלוקת ונראה דרש"י אזיל לשיטתו דס"ל מגו דלפוטרו משבועה ל"א כמש"ל בכללי מגו ע"ש ול"ק קושית תו' וא"צ לתיר' התו' אבל למאן דס"ל דאמרינן מגו צ"ל תי' התו' ואין מקום לסברא הנ"ל ולכן צל"ע לדינא: