אורים ותומים, תומים · סימן ע״ה, י״ט

הלויתיך כו' עיין ש"ך דהביא בשם מהרשד"ם דאי אמר א"י אם פרעתיך וגם הלה א"י דדעתו דחייב לצאת י"ש והש"ך פקפק עליו ולי נראה דמבואר בירושלמי סוף ב"ק כמהרשד"ם דשם נאמר גזלתיך הלויתני הפקדת אצלי והחזרתי לך והנה אומר א"י ר' ירמיה סבר מימר חייב להעמיד לו מהדין ר' יוסי סבר מימר עוד היא לצאת י"ש וברור דוי"ו מן והחזרתי לך ט"ס רק צ"ל החזרתי לך והוא בלשון שאלה (כמו שמתחילה חשב המפורש ר"א לב"ק לפרש כן) וזהו ג"כ משיב א"י דאלו טען ברור שהחזיר איך ס"ד לחייבו בדין או אפילו ידי שמים כיון דטוען ברור דפרע וע"כ דהפי' החזרתי לך בלשון שאלה ולכך ס"ל לר"י דמהדין חייב לשלם באומר א"י אם פרעתי כמ"ש במשנה חייב ולא מחלק בין תובעו ללא תבעו ור' יוסי פליג דכיון דשניהם א"י די דחייב רק לצאת ידי שמים והמשנה או איירי באמת לצאת י"ש או בתבעי וא"ש והרב ר"א המפרש דחה פי' זה דא"כ היינו מתניתין ואין ממש בדבריו דהא בזה גופי' קמספקא לי' חייב דקתני במשנה אי לצאת י"ש או בדין חייב וגם אי מיירי בתבעו או אפילו בשניהם א"י מ"מ חייב וטובא קמ"ל והרי הדין מבואר כהרשד"ם בלי ספק וזה דהחליט דבשניהם טוענים ספק אי פרעו אינו מחויב מדין לכאורה יש מחדושי רשב"א גיטין דף ע"ח סתירה דהביא קושיא בשם התו' מחצה על מחצה יחלוקו דאוקמינן לחד אוקימתא בשני כתי עדים אמאי לא נימא הממע"ה ותי' ר"א דלעומת זה יש למלוה חזקה דודאי חייב לו והקשה הרשב"א אדרבא נימא א"י אם פרעתיך וכו' וקשה מה קושיא הא כאן שניהם טוענים שמא אלא ש"מ דאף דטוענים שמא מ"מ חייב רק זה א"א דהא מבואר בגמרא בדלא תבעו אינו חייב רק לצאת י"ש כדפריך אי לא תבעו ליה רישא אמאי חייב רק י"ל דס"ל לרשב"א ה"מ בעלמא אמרינן ה"ל למידק המלוה כמה חייב לו ואם הוא לא ידע איך ידע הלוה וכמ"ש הש"ך אבל שם דאין ביד המלוה דהא שני כתי עדים מכחישים ולכך אף דשניהם טוענים ספק מ"מ ה"ל א"י אם פרע וא"ש ולכך אף לתי' התו' דס"ל יחלוקו מ"מ בזה שניהם טוענים בספק פרעון פטור ולא אמרינן יחלוקו דה"ל למלוה למידק ולכך לא הזכיר שום פוסק מהך דיחלוקו אמנם נראה דזהו הכל אי אמרינן דרבה ור"י דס"ל בשני כתי עדים חזרו מסברתם מה שאמרו מתחילה בס"פ ג' אחין דתרי ותרי ספיקא דאורייתא והודו דס"ל ספיקא דרבנן אבל לפי דעת הרי"ף בפ"ב דכתובות דהם עמדו בשמועתם דס"ל תרי ותרי ספיקא תורה עיין בר"ן בפ"ב דכתובות גבי ערעור גזלנות'. וכן משמע בתו' ב"ב דף ל"ב ד"ה אנן כו' וא"כ ל"ק הממע"ה דכיון דהוא ספיקא דאורייתא ומוציאין מחזקת א"א כדמוכח כתוב' דף ב"ב וכן לא מוקי נכסים בחזקת בר שטי' אין כאן חזקת ממון וזהו פשוט ולק"מ ובזה מיושב קושית מהרש"א בגיטין שמעתי' הנ"ל דהקשה בתו' דתי' מחצה על מחצה לא הוי ספק כו' דלמ"ד בשני כתי עדים מא"ל וע"ש שתי' דתוס' ס"ל כמ"ש במרדכי וזהו דחוק אבל לפמ"ש ניחא דתו' ס"ל כמ"ש בב"ב דרבה ור"י ס"ל דהוא ספק' תורה ואין כאן חזקת ממון ולק"מ אף גם לתי' המרדכי כמ"ש מהרש"א לק"מ וא"צ לחלק כמ"ש ברשב"א ולכך סתמו הפוסקים ולא חלקו כלל ודוק: