אורים ותומים, תומים · סימן ע״ה, י״ג

בשבועה הבאה ע"י גלגול וכו' זו למדו מהא דפרכינן ב"מ דף נ"ז ע"ב במשנה דזה אומר שאולה מתה וכו' תיובתא דר"נ דסבירא ליה ברי ושמא לאו ברי עדיף רק הממע"ה ותי' הגמ' כגון שיש עסק שבועה ביניהם ומשכחת לי' רישא בב' פרות וסיפא בג' פרות והקשו ל"ל כך הא בלא"ה מחויב לישבע שלא פשע וע"י גלגול שבועה מחויב לישבע דהך דשכורה מתה ומתוך שאיל"מ ומזה למדו דבג"ש ל"א מתוך שאיל"מ (ומה שיש לישב לשיטת האומרים דאמרי' בג"ש משאיל"מ בקו' הלזה כבר כתבתי בס"ק הקודם דסבירא לי' כר"ת ועי"ל בפשוט כי ודאי התו' הק' אי יש כאן ג"ש איך קתני במציעת' השוכר אומר שכורה מתה והלה א"י פטור לישבע שוכר ע"י ג"ש דנאנסו ועיין בא"ז דהביא מחברים דתי' פטור מתשלומין אבל שבועה בגלגול צריכים וצ"ל לדבריהם דלא יקשה מ"ש הנ"י דאם כן בסיפ' זה אומר שכורה מתה וז"א שאולה מתה ישבע שכורה מתה לתני במציעת' ומכ"ש בסיפא ע"ש די"ל בזה פשיטא דישבע בג"ש רק בהך דזה אומר שכורה וז"א שאולה ה"א לסומכו' דמתני' כוותי' יחלוקו כקו' הגמ' שם ואפי' לתי' מודה סו' בש"ד ה"א ה"מ בשבועה גמורה אבל בג"ש ל"ש כן דהא אם ירצה התובע אינו מגלגל ואינו עיקר שבועה קמ"ל דמ"מ מודה סומכוס וזה ברור אמנם מהך דסיפ' דקתני ז"א א"י וז"א א"י קשי' כמ"ש התו' והנה תו' בשבועות דף מ"ז ד"ה אי אמר' כ' לחד תי' דר"ה דסבירא ליה ברי עדיף סבירא ליה כרב ושמואל דל"א משאיל"מ ואם כן אתי שפיר דבשלמא דר"ה שפיר מיירי בג"ש ולכך ישבע ול"ק ממציעת' די"ל כנ"ל משבועה לא קמיירי ומסיפא ג"כ ל"ק דהא ר"ה לס"ל מתוך שאין יכול לי"מ אבל לר"נ שפיר פריך דאית ליה משאיל"מ וא"כ ל"ל בג"ש דא"כ קשי' סיפא וע"כ דאיכא עדים דמתה כדרכה כדעת רשב"א ואתי שפיר ולא קשה מידי ותי' זה נכון. ואין לפקפק בשלמא התו' שפיר הקשה דלמ"ד ברי עדיף איך יתכן ולא בין היורשים נ' ידענ' ונ' לא ידענ' הרי ברי עדיף ול"ל דטוען עליהם שמא ע"י ג"ש והם אומרים לא ידענ' דאבו אלו הוי אמר כן משאיל"מ דברי ושמא ל"ש דטען שמא אבל יורשים פטורים דתו' לשיטתו דס"ל בג"ש ל"א משאיל"מ אבל להנ"ל דאמרי' משאיל"מ אף בג"ש לק"מ קו' התו' דבלא"ה ק' דלמא קרא לש"ש ועיין לקמן סי' צ"ב סק"י מ"ש ישוב דל"ל דקרא איירי בטוען תובע שמא וגם בלא"ה דוחק דקרא שבועת ה' כו' יהיה מוסב על ג"ש דמשמעות הפסוק אעיקר שבועה ודוק) . אך הקשו על זה מהא דתנן אח"ז בדף ק' זה אומר גדול לקחתי וזה אומר א"י דזכה בגדול דג"כ קשה לימא תהיה תיובתא דר"נ דהא אין כאן מ"מ בעבדים וע"כ ה"ל מכח ג"ש ע"י כסות עבד גדול וקטן דהוי מ"מ גמור וא"כ מוכח דאף בג"ש אמרינן מתוך שאיל"מ ובזה רבים מהמחברים טרחו ליישב קושי' זו והרז"ה דחק עצמו דהא דקתני זכה בגדול לא בעבד ושדה ממש רק בכסות ועומרי' הגדולים וכבר השיבו הרמב"ן במלחמותיו דקשה קושית הגמ' אטו כסות או דמי עבד קתני ע"ש: ואמת מצאתי במרדכי פ"ק דכתובות דתי' ע"ז בכה"ג בעבד ושדה אף ר"נ מודה דברי ושמא ברי עדיף דנר' לערמה דמהכ"ת לא ידע מה מוכר לחבירו גדול או קטן ובכה"ג דנראה כמערים לכ"ע אמרינן ברי עדיף ולכך לא פריך הגמ' אהך משנה לימא תהוי תיובתא דר"נ עכ"ל ויש לדבריו מקום בסברא. איברא דלא מצאתי כן בפוסקים שהביאו דין זה להלכה וביחוד לקמן סי' רך"ג דהביא המחבר בס"ה אמר הלוקח גדול לקחתי והמוכר שתק זכה הלוקח בגדול מבואר טעמו דשותק דהוי כהודאה כמ"ש הסמ"ע ס"ק ו' ע"ש הא אומר א"י לא זכה בגדול וזהו דלא כמ"ש המרדכי הנ"ל. לענ"ד נראה תי' אחר מרווח דתו' ב"מ דף צ"ז ע"ב ד"ה לימא כו' הוקשו מה פריך הגמ' לימא תהוי תיובתא דר"נ כו' דאמר לא אמרינן ברי ושמא ברי עדיף רק הממע"ה דמה קושי' כי אמר ר"נ למלתיה אליבא דרבנן דס"ל הממע"ה אבל סומכוס דס"ל לא אלי' חזקת ממון וממון המוטל בספק חולקין ולכך בברי ושמא ברי עדיף ומשנה סומכוס היא כדאמרינן בגמ' להדי' אסיפא זה אומר א"י וזה אומר א"י יחלוקו וע"ש בתו' דדחקו עצמן אבל לפמ"ש התוס' בדף ק' ד"ה הא מני וכו' דבהך בבא שאלה היום ושכרה למחר לא קתני יחלוקו דאפי' בשניהם שמא מודה סומכוס הממע"ה דאלי' חזקת ממון הואיל וחזקת הגוף מסייע ליה ע"ש וא"כ קושי' הגמ' מהך בבא דקתני ג"כ זה אומר ביום שהי' שאולה מתה והלה אומר א"י חייב למה הממע"ה ול"ל סומכוס היא דבהך בבא סומכוס מודה ולכך הוצרך הגמ' לשנויי ביש עסק שבועה וכו' ולפ"ז לק"מ מהך דזה אומר גדול וז"א א"י דזכה בגדול דהא הך משנה ודאי סומכס היא כמבואר בגמ' ולסו' אף ר"נ מודה ברי ושמא ברי עדיף כקושי' התוס' ולק' קושי' הגמ' ונר' דגם התו' היה מיישבי' כך רק דקשי' ליה א"כ דכל הקושיא מרישא ולא מסיפא דסו' היא למה אמרינן בתי' הרישא בשני פרות וסיפא בשלשה הא לסיפא לק"מ די"ל סומכס הוא ואם כן דעת לנבון נקל כי אין זה כ"כ קושיא לבעל הדעה הנ"ל דסבירא ליה בגולגול שבועה לא אמרינן מתוך שאיל"מ דחדא די"ל כיון דאמרי' דרישא איירי בעסק שבועה ביניהם בתרי פרות אמרי' בסיפא ג"כ כדי דיהיה לכ"ע וגם בלא"ה משכחת ליה רישא בב' פרות וכו' אינו מנוסחאות הגמ' רק תו' ר' יהודאי גאון כמ"ש באס"ז ע"ש שהאריך וא"כ לק"מ. ובזה ישבתי דברי הרמב"ם פ"כ מהלכ' מכירה דפסק במחליף פרה בחמור וכו' זה אומר א"י וזה אומר א"י אם עומדת באגם יחלוקו וכ' המ"מ דס"ל אף דלא קי"ל כסומכס מ"מ בשמא ושמא ואגם לכ"ע יחלוקו ומקשי' חדא מנליה לרמב"ם כן ועוד א"כ רבא דמוקי למשנה בשמא ושמא מה דוחקא לאוקמי משנה כסו' לוקמי כרבנן ובעומדת באגם ולפי הנ"ל ניחא דקשי' לרבא דס"ל לא אמר סו' רק בשמא ושמא א"כ שמואל גופי' דמוקי למשנה בעומדת באגם כמאן מוקי ליה. אי לרבנן הא לעולם אפילו באגם הממע"ה ואי סומכס הא אפילו בביתו בשמא ושמא יחלוקו כדמוכח ממשנה דשאלה ושכורה וכמ"ש התו' ד"ה הא מני ובמה נחלק רבא עם שמואל. ולכך ס"ל לרמב"ם דודאי רבא הוה מצי לשנויא דמשנה איירי באגם ורבנן היא רק לרבנן הא אלי' חזקת ממון ואם כן קשה מסיפא תיובתא לר"נ ול"ל דהוי משאיל"מ דהא בג"ש לא אמרינן כן ועכצ"ל סו' היא ומשנה איירי אפילו בתוך ביתו וא"כ ל"ק לר"נ דאליבא דסו' לא אמר ר"נ כלל משא"כ שמואל מוקי באגם וכרבנן בשמא ושמא כדעת הרמב"ם ולשמואל ל"ק א"כ קשי' סיפא למה אינו יודע זוכה בגדול דשמואל לשיטתו דס"ל דלא מיירי כלל מעבד ושדה רק כסות עבד ועומרי שדה כמבואר בגמרא שם ואם כן הוי מ"מ גמור ומשאיל"מ ול"ק מידי אבל רבא דס"ל כמסקנא דהך מילתא דשמואל לא קאי כדפריך הגמרא שם וא"ש ודברי רמב"ם ברורים ועיין לקמן בסימן רמ"ב מ"ש ביותר בביאור דברי רמב"ם: