אורים ותומים, תומים · סימן ע״ה, א׳

ועדים מעידים לקמן בסי' פ"ז ס"ה נחלקו הסמ"ע והש"ך דדעת הסמ"ע בש"ע דוקא דעדים מעידים דידוע להם דלא נפרע כגון שלא זז ידם מידו או שהוא תוך זמנו אבל במעידים שלוה והוא אמר לא לויתי דהוחזק כפרן דכל אומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי אינו בכלל לחייב שבועה דהא מ"מ אפשר דפרעו. והש"ך השיב עליו מדברי הר"ן ונ"י וריטב"א דהוקשו הא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' דמיירי דלא ידעו העדים אי פרע או לא רק מהודאות פיו דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע ואין הודאתו חשוב לטרוף מלקוח' ע"ש והדבר מבואר דלא כסמ"ע ואמת כי המחברים הללו כתבו להדיא דלא כסמ"ע אבל מ"מ יש כאן מקום עיון דהא הם בעצמם מודים כמ"ש בריטב"א ובס' אסיפת זקינים לב"מ דלישנא דגמרא משמע דעדים מעידים בבירור שחייב לו דאל"כ הל"ל ועדים מעידים שהלוהו ולא סתם דיש לו חמשים וכן תנא תונא דמדמי הך דר"ח דקמייתא למשנה דב' אוחזין בטלית דמסהדי סהדי דמה דתפיס דידיה הוא משמע דמעידים העדים בבירור דשל חבירו רק הם הכריחו מקושי' דהא ה"ל שעבוד קרקעות ולכך תי' דעדים לחוד לא משוי' ליה שעבוד רק בהודאת פיו דה"ל כמודה דלא פרע ואין הלקוח' משגיחים ביה בהודאתו. וזהו עיקר דבריהם ונראה דכולם נמשכו אחר דעת הרמב"ן שהביא בסוף פרק שבועת הפקדון בתי' הקושי' למ"ד שעבודא דאורייתא מ"מ היכא משכחת ליה הא ה"ל הודאה וכפירה שעבוד קרקע וכתב הרמב"ן דהא בורכא דכל מודה מקצת שאין בו עדים כיון דא"י לגבות משעבדי לאו שעבוד קרקעות מיקרי ע"ש והן הן דבריהם הנ"ל אבל הרא"ש שם השיג עליו וכתב הא דלא גבי מלקוחות משום שאין עדים בדבר ואפילו הלוה מודה דחיישינן לקנוניא ואם היה הלוקח מודה בהלואה היה גובה ממנו הלכך אין שעבוד קרקעות תלוי בעדים ובשטר למאן דאית לי' ש"ד וכ"כ התו' ותי' שניהם דלא משכחת לי' רק בדלית ליה קרקע או מחל שעבודא וכ"כ הטור לקמן ס"ס פ"ח בשמם אם כן לשיטתם עדיין לא מתיישב הקושי' דכיון דאומר לא לויתי ה"ל כמודה לא פרעתי. ולכך אפי' בבאו עדי פרעון לא מהני דהודאת בע"ד כק' עדים א"כ ה"ל שעבוד קרקעות ולא נ"מ אי אינו יכול להוציא מלקוחות דשם טע' דלקוחות חוששין לקנוני' כמ"ש הרא"ש ועכצ"ל בישובו כמ"ש לענין מ"מ דמיירי דלית לי' קרקע או מחל כנ"ל ואם כן כשל עוזר ונפל עזר דאין להם סעד לפרש מילחא דר"ח בכה"ג ותפסינן סתמא דלישנא הגמרא כמ"ש דאיירי דמעידים ודאי לא פרע ונראה דתו' דהוקשו בב"מ מ"מ דחיי' שבועה היכי משכח' ליה כוונו להך דר"ח קמיית' ותי' דלית לי' קרקע והקשו מהא דאר"י בשבוע' הכופר במלוה שיש לו עדים חייב קרבן שבועה אבל בכופר במלוה שיש עליו שטר פטור בממ"כ אי אית ליה קרקע בשניהם פטור ואי לאו בשניהם חייב והקשה הגי"ת למה הקשו מהך דשבוע' ולא באותו שמעת' עצמו בלוה אומר שתים ה"ל ש"ק ושלש לא הוי ש"ק בממ"נ אי אית לי' קרקע תמיד הוי ש"ק ואי לא לא ולמ"ד שעבודא דאורייתא הך מילתא דר"ע ורשב"א מה איכא למימר ונראה דהתו' ס"ל כמ"ש התו' בשלהי ב"ב דמלוה ע"פ ש"ד היינו במלו' שיש עליו עדים אבל לא בהודאות פיו וא"כ אף דאית ליה קרקע מ"מ סלע השלישי דמודה בלי עדים לית ביה ש"ק והא דהקשו מ"מ היכי משכחת היינו ר"ח קמייתא דהא ישנו עדים ולכך הוקשו מן מ"מ ולא מן שבועת ע"א ולכך הקשו מר"י דאמר מלוה שיש עליו עדים. ואמת דצריך אני להתלמד בדברי הר"ן ריש שבועת הדיינים דהקשה קושי' הנ"ל בדר"ח קמייתא דהא ה"ל שעבוד קרקעות ותי' כנ"ל דעדים לא ידעו אי פרע או לא רק הוא אומר לא לויתי וה"ל כמודה דלא פרע ואינו גובה מלקות' כנ"ל וכ' ואכתי קשה מודה מקצת דכתב רחמנא היכי משכחת לי' דהא ה"ל הודה בקרקעות ותי' כתו' דאין לו קרקע וכו' עכ"ל. וקשה בממ"נ אי סבירא ליה כדעת הרמב"ן הנ"ל ולכך אף דכל האומר לא לויתי כמודה דלא פרע מכל מקום הואיל ולגבי לקוח' לא מהימן תו לא מיקרי שעבוד קרקע א"כ מה קשי' לי' מן מ"מ היינו הך וע"ז אמר הרמב"ן תי' שלו כנ"ל ברא"ש ואי לא סבירא ליה כרמב"ן רק כרא"ש ותו' א"כ עדיין לא יתישב קושי' ראשונה כמש"ל דמה בכך דאין גובה מלקוח' מ"מ אלו היה לוקחים מאמינים לו הא היה גובה כמ"ש הרא"ש ועוד השתא דתי' על הך קושי' דמ"מ דאיירי בדלית ליה קרקע א"כ גם במילתא דר"ח נימא כן וא"צ לכל הקושיא והכרח שלו. וצ"ע לכאור' ומה שנ"ל בישובו הוא דר"ן סבירא ליה לדינא כדעת הרא"ש ותו' דאף מודה מקצת בדאי' לי' קרקע מיקרי שעבוד קרקע אך לא מטעם הרא"ש דאלו היו הלקוח' מאמיני' לו היה טורף מהם דסבירא לי' לר"ן סוף כל סוף השתא הם אין מאמינין לו ואין גובה מהם אם כן ה"ל כמחל לו רק סבירא לי' ה"מ לאותה קרקע שמכר קודם הודאתו אבל אם יש לו אז בני חורי' קרקע בעת הודאה א"כ אז משעבד ליה הקרקע ההיא באותו רגע שמודה ואם כן כיון דבגמ' משוינן שעבוד קרקע לגוף קרקע א"כ ה"ל כמוד' בקרקע דהא מודה דקרקע זו משעובד לו ואם יתרה שמכאן והלאה לא יפרע לו רק בעדים וכדומה הרי הקרקע משועבדת ליה וה"ל שעבוד קרקעות ולכך הוצרך הר"ן לתרץ דלית לי' אז קרקע ולק"מ. אך הרווחנו מזה דאף דבעת הלואה היה לו קרקע ומכרו כיון דהלואה לא נעשית בעדים א"כ אין כאן שעבוד כמ"ש התו' ג"כ בסוף ב"ב ע"ש וכמ"ש הר"ן רק צריך להיות בעת הודאה לא יהיה לו קרקע דאז הוי כמלוה בעדים דמ"ש הודאת בע"ד או מלוה בעדים הא בעת הודאתו חל שעבודא לגמרי כאלו מלוה עכשיו. ולפ"ז עדיין דינו של ר"ן מוכרח דהך מילתא דר"ח ע"כ איירי באין עדים מעידים שלא פרעו רק אנן מתורת הודאת פיו מחייבין לי' דכל האומר לא לויתי ואי קשה מה בכך עכשיו דמודה ה"ל שעבוד קרקעות כנ"ל הא לא קשיא די"ל דל"ל קרקע עכשיו כדאמרינן במודה במקצת משא"כ אי איירי בעדים מעידים דלא פרע כלל אם כן צריך לומר דלא היה לו קרקע מעולם אפי' בעת הלואה דאל"כ הא משתעבדי נכסי' לדין תורה אפילו מכרן כמ"ש הר"ן ואם כן קשה איך יליף ר"ח דעדים מחייבים שבועה מק"ו מפיו הא איכא למפרך מה לפיו שכן מחייבו שבועה אפילו בדאית ליה קרקע בשעת הלואה רק ל"ל קרקע בעת הודאה משא"כ עדים דאי אתה יכול לחייבו שבועה רק בדלית ליה קרקע כלל מתחילה ועד סוף. וכן ע"א גם כן יכול להיות דאית ליה קרקע דהא אין טורף כלל עפ"י ע"א כמ"ש הרמב"ן להדיא. ואם כן אין כאן ק"ו ולכך צ"ל דגם ר"ח קמייתא איירי בכה"ג דאין עדים מחייבים אותו רק בצירוף הודאתו ואם כן יכול להיות דיש לו קרקע מתחילה רק עכשיו דל"ל ודמי לגמרי לפיו שמחייב שבועה במ"מ וצריך עיון. אך כל זה אם לא אמרינן כהרא"ש אבל לשיטת הרא"ש דה"ל שעבוד קרקעות אילו הלקוח' מאמינים ללוה אם כן אף במ"מ צריך לומר דלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה. א"כ כל דינו של הר"ן אינו מוכרח וכן מורה לשון הרמב"ם בספ"ד מהלכ' טוען והעדים מעידים שעדיין יש לו חמשים. ואף דיש לומר לרבותא נקטו דאפילו מעידים שעדיין יש לו מכל מקום מחייבים שבועה דאף דהעלו הר"ן וסייעתו בכה"ג אין מחייבים שבועה דה"ל שעבוד קרקע היינו לדין תורה אבל בתר דתקנו חז"ל מלוה ע"פ אפילו בעדים וברור דלא פרע אין גובה מלקוח' לכ"ע ולכל ענין מחייבים שבועה. ולכך שלא כדת הקשה הג"ת על הר"ן בדף ס"א מהך דברי הרמב"ם דמשמע דמ"מ עדים מחייבים שבועה דמודה הר"ן לדידן ופשוט ומ"מ מסתימת לשונו דהל"ל אפילו מעידים עדים בבירור כדברי סמ"ע דצריכים להעיד דעדיין חייב לו וכן מורה לשון הטור כמ"ש הג"ת והיינו כי הטור לשיטתו דסבירא לי' כרא"ש. ואין להקשות לשיטת הרא"ש בפמ"ש דמ"מ לא משכחת ליה רק בדלית ליה קרקע מעולם אפילו בעת הלואה א"כ הא דדרשינן בפרק כל הנשבעים שבועת ה' תהיה בין שניהם ולא בין יורשים דטוען מנה ביד אביכם ויורשים אמרו חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דלא דנינן ביה משאיל"מ דבממ"נ אי אית להו קרקע מאביהם א"כ הא ליכא כאן ש"ד כלל דהא ה"ל שעבוד קרקע ואי לית להו הא ה"ל מטלטלין דיתמי ול"ל דבעת הלואה היה לו קרקע ושיעבד מא"ק ומכרו דלשיטת הרא"ש צ"ל דלא היה לו קרקע כלל הא לא קשיא די"ל הלוה מנה ולא היה לו קרקע רק בזוז ושיעבד לו מא"ק וא"כ יתומים שמודים בחמשים זוז מודים בזוז קרקע ומ"ט זוזים מטלטלין וכופרים בנ' זוזים מטלטלין דלא הוה הודאת קרקע דמ"ט זוזי לית כאן קרקע ומ"מ משתעבדי ממטלטלין דיתמי הואיל ושעבדן מא"ק ועוד יש לישבו באופנים שונים ועכ"פ דינו של הסמ"ע וש"ך ספיקא דדינא: