אורים ותומים, תומים · סימן ע״ג, י״ז

ואם א"י כמה שו' וכו' הוכיח הסמ"ע דאיירי דא"י אם הוי שוה יותר מכפי הדמים שקיבל עבורו דאי מודה שהי' שוה יותר רק א"י כמה ה"ל מחויב שבועה ומשיל"מ ולכך הקשה א"כ ה"ל דאין יודע אם אני חייב לך כלל ולמה ישבע הלוה ויטול ותירץ הב"ח דעשו תקנות נגזל בפקדון וזהו הוי כנגזל דמכר של חבירו בלי שומא והש"ך טען עליו א"כ אף דטוען בבירור דלא היה שוה יותר מ"מ יהיה הלוה הנגזל נשבע ונוטל ולכך דחה דבריו לגמרי ובאמת אין זו טענה דבשביל שמכר חפץ חברו בלי שומא אין להחשיבו גזלן כמ"ש הריב"ש כי טעה בזה. אבל במודה שאפשר ששוה יותר והוא מ"מ מסרו למכור בפחות ואינו יודע ולא הבחין אז לדקדק על בורי' השוי כדי שלא יפסיד חבירו למכור חפצו בפחות משויו ואין לך גזלן גדול מזה. וקלי הדעת שימכור של חבירו מבלי שם על לב שלא יפסידו והרי זה ממש כמאבדו בידים ופשיטא דעשו בו תקנת נגזל ולכך ישבע הלוה ומה שכתב שאינו רוצה לישבע היינו שמהפכה על הלוה ופשיט' דלוה חייב לישבע וכמ"ש הש"ך בטוען ברי ומ"מ אינו רוצה לישבע היינו היפוך והלוה נשבע ולק"מ. ועוד י"ל לפ"מ דאמרי' בפ' המפקיד מי נשבע וכו' דעקרוהו רבנן שבועת הלוה שמגיע לו עפ"י ד"ת דשמא ישבע ויוציא הלה פקדון וכו' ופריך הגמרא הא המלוה צריך לישבע שאינו ברשותו ומשני הגמרא כגון שנגנב או נאבד בעדים ומ"מ חששו דילמא טרח ומייתי לי' ור"א אומר מי נשבע תחילה וכו' וי"ל ככללא בכל דוכתא דפלוגתא רחוקה לא עבדי' דודאי סברא זו אף ר' אשי ס"ל דראוי לעקור השבועה מלוה מפני חשש שמא ישבע הלוה וכו' רק ס"ל הואיל ונשבע תחילה שאינו ברשותו תו ליכא חששא ובנגנב בעדים לא חיישי' דטרח מייתי ליה דמסתמא לא ידע מי גנבם דאל"כ בלא"ה טרח להציל גניבתו וזה פשוט. ולפ"ז כאן במכרו וידע למי מכרו א"כ איך נתקן תקנת נגזל בפקדון ואם מלוה אמר כך שוה ולוה אמר כך דיהיה נשבע ונוטל שמא ישבע הלה ויוציא הלה פקדון ואם חששו חכמים לכך ועקרו השבועה ממנו מה שמגיע לו עפ"י ד"ת והטילו על המלוה לישבע וליטול מחשש שמא ישבע ויוציא הפקדון מכ"ש שאין לעשות תיקון נגד דין תורה וליתן שבועה ללוה שישבע ויטול ואח"כ יוציא הלה הפקדון ונתחלל ש"ש. וכאן בקל טרח ומייתי ליה דהא ידע מי הלוקח ואצל מי הוא ולא דמי לגנב הנ"ל ופשיטא דאין לתקן תקנת נגזל כאן אך ה"מ כשטען ודאי שלוה אומר שקר א"כ רואי' הב"ד שיש כאן חשש אולי משקר ואדם בהול על ממון שלו ונשב' בדדמי ואח"כ יתברר ויהיה ח"ה אבל אם אין הלה מכחישו אמרינן ברור דכל דבריו אמת וצדק ומהכ"ת נחוש כך דיבא הדבר לידי ח"ה ועוד בשלמא ביודע דמשקר טרח ומייתי ליה לברר דבריו אבל בא"י אם הלוה נשבע באמת או לא סמוך אהימנא דשארית ישראל לא ישקרו ולא ישבעו שקר ולא טרח ומייתי לי' כלל. ולכך הלוה נשבע כדין נגזל ובאינו רוצה לישבע אמרינן ג"כ מסתמא לא ידע דאלו ידע היה נשבע ואערומי קמערים לומר דידע ומ"מ אין רוצה לישבע כדי שלא ישבע הלוה אבל באמת מסתמא א"י דלולי כן היה נשבע וכמ"ש המחברים סברא זו בדוכתי טובא ולכך דמחזיקין מלוה בא"י נשבע הלוה ונוטל וא"ש וזה ברור ונכון לדינא בס"ד: