אורים ותומים, תומים · סימן ע״ג, ט״ו

שהמנהג שהמלוה וכו' מה שהקשה הסמ"ע דלקמן סימן שס"ט ס"ח משמע דאדרבא לולי המנהג לא היה רשאי למכור אפילו לאחר שנה ותי' הסמ"ע דשם מיירי משכונות של גוי ביד ישראל יפה דחה הש"ך והוא תי' דקמ"ל אם אין מנהג שצריך לתובעו רק יכול למכור בלי תביעה בכלות שנה יכול והט"ז תי' לולי מנהג צריך להמתין ל' יום לאחר תביעתו משא"כ במנהג ושניהם אמת. אבל הא קשי' מ"ש הש"ך במרדכי וז"ל פסק הר"י בר פרץ שישראל המלוה לישראל חבירו על המשכון אין המלוה זקוק לשומרו יותר משנה למוכרו ולגבות הלואתו בדינא דמלכא גבי מלוה לגוי ברבית ועשה מעשה כזה באחד שמשכן לחבירו ספרים ואחר שנה שלא פרעו מכר ישראל המשכון ותבעו חבירו לדין ופסק דאין לו עליו כלום משום דינא דמלכותא עכ"ל ונתקשה הש"ך כיון דדין מפורש אצלנו מוכרו אחר ל' יום איך ניזיל בתר גוי להפקיע ד"ת. ולכן פי' הוא דשם היה הכל דמכר המשכון בלי תביעה ולכך פטרו מכח דינא דמלכא כי דין זה שיהיה צריך לתובעו לא מפורש בדינינו ולכך אזיל בתר דיני גוי' ולכך השיג ארמ"א דבתובעו א"צ להמתין שנה כלל ובאמת לכאורה יפה הקשה במרדכי וכן בעל ש"ג ב' א"נ מפרש דברי המרדכי כהש"ך אם באמת אין פי' מכוון בדבריהם דא"כ עיקר התביעה שהיה לו במכירת ספרים מחמת שמכרו בלי תביעה ומזה לא נזכר במרדכי כלל והעיקר חסר. וביחוד מה שכתב בריש דבריו המלוה על המשכון אין זקוק לשומרו יותר משנה אחת ולדברי הש"ך אם תבעו אפי' שנה אחת א"צ ודינו ל' יום ואיך כתב דאינו זקוק לשומרו יותר משנה ואם כוונתו אם אין רוצה לתובעו עיקר חסר בדבריו: ולכן ברור דדעת הר"י ב"פ כדעת רבינו קלונימוס במרדכי פ' המקבל דס"ל רשב"ג ס"ל מוכרו לאחר ל' יום בב"ד אבל ת"ק פליג וס"ל לעולם אינו מוכר וא"י להכריחו לפדותו והלכה כת"ק (ולדבריו צ"ל הא דקתני במשנה סלע הלויתיך ושקל היה שוה וכו' או דמיירי דהתנה להדיא דיכול לפדותו או אם המשכון נאבד ואין ללוה עליו אלא דין שומרים ודאי דצריך ליתן לו המותר) ור"י ב"פ ס"ל כן ולכך כתב דמ"מ אין זקוק לשומרו יותר משנה הואיל ומנהג המלכות כן במשכנות גוי' ולכך תובעו זה שמוכר ספרים כי לפי דעת ר"ק אין רשות למוכרן והי' חייב בהפסידו (אבל לפי דעת הש"ך לפמ"ש בעצמו דאין ראיה בש"ס דצריך לתובעו א"כ זולת מנהג גוי' איך לחייבו מספק הממע"ה) ופטרו מכח דינא דמלכותא וא"ש וזה ברור בפי' מרדכי ומעתה לכאורה ירבה התימא על רמ"א דאיך נמשך אחרי דעת מרדכי דס"ל כר"ק מה דאנן לא ס"ל כן וקימ"ל דכ"ע מודים לרשב"ג דמוכרו לאחר שלשים יום בב"ד כמ"ש בסעיף י"ב. אבל באמת לק"מ דהרמ"א דייק מדברי ריב"פ דס"ל דאין רשות בידו למכור המשכון לעולם מ"מ ס"ל הואיל ויסד המלך כן במשכנות גוי' אף ישראל צריך לעשות כן דמאן דמלוה אדעתא דמנהגא מלוה וה"ל כהתנה דלאחר שנה יהיה מורשה למוכרה נשמע לדידן דקי"ל דיכול למכרו אחר ל' יום דאם יסד המלך מנהג אצל גוי' דימתין שנה דאמרינן אדעתא דמנהגא הלוה ואין יכול לתובעו קודם לכן דהוי כאלו התנה וקבע זמן שנה דהוא במכ"ש דאם אמרו כן להוציא מיד הלוה מכ"ש להחזיק ביד הלוה המוחזק וא"ש