אורים ותומים, תומים · סימן ע״ג, י״ד

אם הלוהו על המשכון סתם הב"י והד"מ וסמ"ע כולם תפשו כא' דמשכנתא דקרקע דין אחד למשכון מטלטלין דלאחר ל' יום יכול לכוף ללוה לפרוע והש"ך חולק כי לא מצינו זה מבואר בבעה"ת שער מ"ט ח"ה ד"ג כלל רק דאיכא דסבירא ליה דמשכנתא דקרקע א"י לכופו לפדותו כלל וע"ז הכריח הרמב"ן דיכול לכוף לפדותו כמו במטלטלין אבל מ"מ זמנו של זה לא כשל זה זה שלשים יום וזה עכ"פ שנה דהא אמרו סתם משכנתא שתא ויפה כתב דכן מבואר בעיטור דבמטלטלין יכול לכוף אותו לאחר ל' אבל במקרקע נסתפק אי יכול לכוף אותו תוך שנה וכן כתב באסיפת זקנים בשם רמ"ך דאין המלוה יוכל לכוף תוך שנה וכן מסתבר דהא יש רבוותא טובא דסבירא להו דהמלוה אין יכול לכוף ללוה כלל שיפדה המשכון ואיך נאמר לכת החולקים שיפה כח המלוה מן הלוה שאפילו בתוך שנה יכול להכריחו לפדותו מה שאין הלוה יכול לסלקו תוך שנה ולגר' כח הלוה מה שלרבוותא החולקים כח הלוה יפה מכח המלוה. ואמת כל ראיה שלו מטעם משכנתא שתא לא קאי לרשב"א כפי מה דס"ל והוא בש"ע לעיל סי' ס"ז ס"ב דכל שאין יכול לסלקו אפילו יום א' מקרי אתרא דלא מסלקי וא"כ לשיטתי צ"ל הא דאמרי' סתם משכנתא שתא היינו באתרא דלא מסלקי אבל במסלקי אפילו יום א' יכול לסלקו א"כ אף המלוה לשיטתו יכול לסלקו דל"ל דמ"מ אין המלוה יכול לסלקו תוך שנה דא"כ מה דוחקא לומר הא דאמרי' סתם משכנתא שתא הוא לאתרא דלא מסלקי נימא דקאי על מלוה דא"י לסלקו תוך שנה אבל הלוה יכול לסלקו ועכצ"ל דס"ל דגם המלוה יכול לסלקו וא"כ לא היה להרב הש"ך להחליט הדין אך כבר כתבתי לעיל סימן ס"ז דדינא דרשב"ח רבו החולקים והמחבר גופיה לקמן בהלכות נחלות סימן רע"ח סתם דלא כרשב"א וא"כ לדינא פשיטא דיכול הלוה לומר קים ליה וא"י להכריחו לפדותו תוך שנה. ואולי מיירי הם במשכנתא בלי נכייתא ובזו אפשר דיכול להכריחו לפדותו לאחר ל' יום כמו מטלטלין כיון דלית ליה הנאה כלל מפירות הקרקע ואין ענין להא משכנתא שתא דשם מיירי בנכייתא וכמו שאין הלוה יכול לסלקו כך המלוה א"י להכריחו אבל בלי נכייתא ואוכל פירות בשוי פשיטא דהלוה יכול לפדותו בכל עת ואף המלוה יכול להכריחו לאחר יום ואולי מזה המשכנתא דברו ול"ק קושית הש"ך: וכל זה במשכנתא בנכייתא אבל במשכנתא דסורא עיין בי"ד סימן קע"ב ס"א ובש"ך שם דמשמע לדעת רוב מחברים א"י לכוף ללוה לפדותו תוך זמן וכן מסתבר דהא הוי כשכירות כמ"ש התוס' ואין השוכר יכול לחזור משכירתו תוך זמנו: