אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, ט׳

ואם נאנס המשכון וכו' כתב הסמ"ע בס"ק י"ג דוקא דאין הלוה מכחישו וא"י אם באונס או לא אבל אם מכחישו ואמר שבפשיעה היה או הוא ברשותו נשבע הלוה היסת ופטור ודייק ליה דהטור והמחבר נתנו טעם דחייב לשלם משום דה"ל א"י אם פרע הרי בטוען ברור פטור והא דנתנו בעה"ת והטור לקמן באות כ"ג הטעם דלכך בטוען ברי ששלחת בו יד פטור מכח מגו דפרוע משמע במקום דליכא מגו לא מהימן הוא דבמקום דאין מגו היה צריך הלוה לישבע עכ"פ ש"ח. והש"ך השיג דמשמע בבעה"ת וטור להדיא דצריך מגו דוקא אבל בלי מגו אינו נאמן וכ"כ הב"ח והא דנתנו הטעם דלכך חייב משום דה"ל א"י אם פרעתי התם אפילו בדאיכא מגו חייב כיון שאינו יודע עכ"ל. ואמת בדברי בעה"ת שער מ"ט בסוף ח"ב משמע להדיא כדברי הש"ך דהא דנאמן הלוה משום מגו הוא דנאמן אלא דעם כל זה לא הבנתי טעמו דמ"ש דנאמן פרעתי או לקחת המשכון בחובך דהא ידוע דהיה לו משכון והפרישה בעצמו בטור אות כ"ג חזק מדבריו של סמ"ע וכתב ג"כ דצריך מגו דלולי כן ה"ל החוב ברור לב"ד וענין משכון איך נעשה בו ספק לב"ד ולא הבנתי כלל בכל פרעון נימא כן ואדרבא כאן חוב בלתי מבורר כיון דיש בידו משכון והלוה טוען ברי ששלחת בו יד וזה יותר ספק לב"ד כי כל זמן שאין מוציא משכון מידו אין חובו מבורר מסתם חוב בלי פקפוק דחוב ברור לב"ד והפרעון ספק לב"ד משא"כ במשכון דגם חוב אין ברור דהא יש כאן משכון. וגלל כן פסק הטור באות כ"ח ביורש שמוציא שטר ונזכר בתוכו משכון וא"י כיצד נעשה במשכון לא אמרי' דישבע היורש בשטרו דהשטר ודאי ופרעון ספק אלא כיון שהיה משכון על החוב אין כאן חוב ברור בלתי משכון. והעיקר מה שלא הבנתי מה הבדל יש בין כל המשכון למקצתו אם המשכון אינו והמלוה אומר שקל היה שוה ולוה אמר סלע אין להוציא מיד הלוה כלום וברור אפילו ליכא מגו דפרעתיו כנראה מסתימת כל הפוסקים דלא חלקו כלל בכך ועיין לקמן סעיף ט' והטעם דהלוה טוען ברור דאינו חייב לו ואילו חלוקים בכל המשכון דהמלוה אומר באונס נאבד דה"ל כאומר המשכון אינו שוה כלום והלוה אמר בפשיעה וא"כ הרי זו כנגד דמי הלואה כפרעון לא יהיה הלוה נאמן בלי מגו ומי יתן אדע מה הבדל יש בין הכל לחלק. וכמו דשם הדבר ספק לב"ד כן כאן לענין אונסין ואם אמרו בזה דאין ענין נשבע ונוטל אף בשוי המשכון נימא כן הלואה שלם ובמשכון אם תתבע למלוה שומר שלך לשלמו ישבע כמה היה שוה וישלם כמו שארי שומרים ולא יותר. ולכן באמת הב"ח נתן בטור טעם דלכך בטוען הלוה אתה מכרתו בעי מגו משום דמכירה הוא טענה גרוע למי מכר ואנה הוא הלוקח יבא לב"ד הרי מודה בטוען טענה שאינו גרוע כגון שפשע בו וכדומה א"צ מנו והש"ך נסתייע מדברי הב"ח ונהפוך דהב"ח ס"ל כסמ"ע ולכך לא השיג עליו. ולכן ברור דהך מגו דנקט לאו דוקא ולא נאמר רק לרווחא דמילתא כמבואר לקמן בסעיף כ"ט דהעתיק הך דינא והשמיט סיום דברי הטור דאית ליה מגו רק כתב סתם דנאמן ואילו ס"ל לרבינו מחבר דבעינן דוקא מגו ובו תלוי עיקר נאמנותו של הלוה לא היה נמנע להביאו ואיך השמיט העיקר אלא ברור דס"ל דמגו ל"ד וכן נכון ואמת וכל דברי מחבר מזוקקים כניתנו מסיני: