אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, נ״ז

יש להסתפק הש"ך כתב מה זה מקום ספק מ"ש משכון של גר ביד ישראל וקדם אחר וזכה בו דזכה במה שהוא יותר מהחוב וכ"כ מהרש"ל ביש"ש פ' הפרה ובאמת ספקו של מרדכי דהואיל דישראל השני קבלו בפקדון מישראל ראשון אפשר דגרע הוא ספק קלוש כמ"ש מהרש"ל דהא פסק כח ראשון והרי הוא הפקר אלא שיש לי ספק אחר עצום דבממ"נ איך יכול השני לזכות הא הקשה הגהת הרא"ש שם בב"ק הא ה"ל גזל גוי ואסור וגוי יורש אביו ד"ת וצ"ל דהואיל בהיתרא וברשות גוי בא לידו ה"ל כהפקעת הלואתו ומותר דמ"ש דיהיב לי' זוזי או חפץ סוף כל סוף בהיתרא בא לידו ולפ"ז אין זה דומה למשכנו של גר כלל דהתם כל זמן שהגר חי אין לישראל הראשון שום צד זכיה בו ובמות הגר הא לא זכה בו ישראל הראשון וקדמו השני לזכות אבל כאן תיכף בהגיע המשכון ליד ישראל הרי מופקר ורחמנא אפקר' להלואתם והרי ישראל זוכה בהפקר רק צריך להחזירו מחמת אלמותו של גוי וינתן בפלילים ואלו ידי ישראל תקיפה לדון בדינינו היה פושט לו הרגל וכזה במשכון ואם כן הרי תיכף זכה בו וכשהפקידו ביד ישראל שני שלו הפקיד דזכה בו מהתורה ובדינינו ומה יועיל אח"כ זכי' של שני כבר קדמו הראשון איברא דמדברי הגהת הרא"ש משמע דאין בכלל הפקעת הלואתו פקדון ומשכון וצ"ל דוקא מלוה להוצאה ניתנה אבל לא חפץ ודבר מסוים והא דאמרי' דאם מת הגוי דאין להחזיר המשכון ליורשים אעפ"י דיורש גמור הוא היינו באין יודע ואם כן ה"ל כאבידת גוי דהא נאבד הוא ממנו וכמ"ש היש"ש להדיא דה"ל אבידה ובאמת אם היורשים יודעים ממנו חייב להחזירם דה"ל גזל. וא"כ דמי לגר לגמרי דהא לא חל ענין אבידה רק במותו ואז זכה ישראל השני. וזהו הסברא מסתייע לי' ממ"ש רמ"א בא"ע סי' כ"ח סי"ב קדשה במשכון שיש לו מכותי אינה מקודשת וקשה הא הוי הפקעת הלואתו וע"ש בב"ש ולפמ"ש ניחא וכן מיושב הא דאיצטריך רעהו למעט גוי' מדין שומרים הא בהגיע חפצו של גוי יכול לזכות בו ומה ד"ש יש כאן אלא דבפקדון לא שייך זה וה"א דישבע ש"ש שאינו ברשותו. אך לעומת זה מסתימת כל הפוסקים דלא חילקו בדינים הללו אם היורשים תובעים המשכון או לא וכן כתבו כולם הטעם דלכך הפקעת הלואה מותר משום דבהיתרא בא לידו ולא לאמרו להוצאה ניתנה משמע אפילו בפקדון וכן משמע להדיא בתשובת מהרי"ו סי' קל"ח ע"ש ובקושי' נ"ל רעהו אצטריך למעט גר תושב דאתה מצוה החיותו ומכ"ש דאסור להפקיע הלאותו ומ"מ דין שומרים לית לי' דלא נאמר רק לישראלים וא"כ ספק עצום הוא אם ישראל השני זכה ודעת של תורה מכרעת ממש דהדין עם הראשון ולכך יפה עשה הסמ"ע דנתן לעיל בסעיף מ' הטעם דזכה ישראל השני הואיל ונתן לו רבית ש"מ דישראל סילק זכותו ונתרוקן זכות הראשון לגמרי דלולי כן דאם הלוהו בלי רבית הרי כאן ספק כמו בסעיף זה ובחנם השיג עליו הש"ך: