אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, נ״ג

אבל אם הוא מדברים העשוים וכו' כתב הסמ"ע אפילו ליכא עדי ראה כלל וא"כ אלו אביהם חי היה נאמן במגו דלקוח מ"מ גבי יתומים כיון דהוא אמר חפץ זה שסימנו כך שאול הוא בידו ממני ביד אביהן היו והב"ד מכריכין ליתומים להראותו ואם מכוונים הסימנים והוא עשוי להשאיל ולהשכיר מחזירין ליד התובע מה דלא היו מכריחין למלוה כשהיה חי. הש"ך השיג והסכים למהרש"ל דטענינן ליתמי מה דאבוהן מצי לטעון וא"כ בעינן עדי ראה. ובאמת שניהם לא דיברו להלכה כי הש"ך לשיטתו אזיל כי לקמן השיג על הש"ע ורמ"א בסי' רצ"ז באריכות ואני בררתי שם בס"ד כי לא ירד לעומק הלכה כראוי והעיקר שם כמ"ש רמ"א והתו' והרא"ש בפ' א"נ דודאי על סימנים אפילו מובהקים לא סמכינן להחזירו ליד התובע רק צריך שיכירו עדים בטב"ע שזהו כלי של פלוני רק אין הב"ד מכריחין ליתומים להראות החפץ לעדים שיכירו בטב"ע אמנם אם אמר סימנים והב"ד רואים החפץ ומכוונים הסימנים לפ"מ שאמר א"כ רגלים לדבר שזהו החפץ שטוען עליו ולא שכיח דמתרמי חפץ שסימניו שוי' ובזה מכריחי' ליתומים להראותו לעדים ואם אח"כ יכירוהו העדים בטב"ע מחויבים להחזיר. זהו העיקר מ"ש התוס' והרא"ש והן דברי הרמ"א לקמן סי' רצ"ז ע"ש. ולפ"ז מ"ש הסמ"ע דמשמע מדבריו דאין כאן עדים כלל אשר מכירים החפץ בטב"ע שהוא שלי רק הוא נותן סימניו ובזה ס"ל לסמ"ע דמחזירין וזהו אינו נכון דעל סימני' גרידא אינו מחזיר וכמו כן מ"ש הש"ך דלעולם אין מחזירין עד שיהיה ראה ג"כ אינו נכון רק אם הוא יש לו עדים המכירים בטב"ע אע"פ שאינם רואים והוא נותן סימנים כמ"ש הסמ"ע ג"כ מכריחים הב"ד להראותו לעדים ואם הם מעידים שמכירים מחזירים לו וזה ברור ונכון. אלא זהו אם הם אינם טוענים ברי שכך צוה אבל אם טוענים ברי שכך צוה פשיטא דלא מהני סימנים כלל כמבואר ברמ"א לקמן סי רצ"ז וכמ"ש שם באריכות וכמש"ל ע"ש. ולכך הסמ"ע לשיטתו דפי' דכאן מיירי דאינם טוענים ברי שכך צוה וא"ש. שוב ראיתי בט"ז שביקש לחלק בין הך דלקמן בסי' רצ"ז דאיירי בדברים שאינם עשויים להשאיל ואיכא עדי פקדון ובין דברים העשוים להשאיל וליכא עדי פקדון דכל טעמו של הרא"ש והטור לקמן דלא טענינן ליתמי מילתא דל"ש והיינו שימסרנו בפקדון ואח"כ ימכור לו משא"כ דברים העשוים להשאיל. שכיח שימלך למכור. ומלבד דגם הש"ך כתב סי' הנ"ל דגם זה לא שכיח שימכור דברים העשוים להשאיל ואין אדם עשוי למכור כליו אף גם במחילה מכבודו דשם אין הפי' לא שכיח דימכרנו דלמה לא שכיח רק אנן ראינו סימנים מכוונים לזה החפץ וה"ל עדי ראה רק חיישי' דלמא מתרמי זה כזה בסימנים זה לא שכיח ולא טענינן ולכך צריך להראותו לעדים שיכירוהו בטב"ע וכ"כ לקמן הפרישה דזה ל"ש שיזדמן עוד חפץ שסימן כסימן זה ברור. ולכך מצריכין שיאמר סימנים וא"כ אין מקום לדבריו כלל וזה ברור: