אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, נ״ד

וי"א דה"ה דמעות וכו' כל האחרונים השיגו לרבינו ב"י בזה דהא המעות להוצאה ניתנו כמ"ש הרמ"א והרב הש"ך כתב נוסחא מוטעת נזדמן לרבינו ב"י ברבינו ירוחם ואם כי הם החליטו הדבר לדידי מספקי טובא ויש לדעת רבינו ב"י מקום לסמוך עליו כי הב"ח כתב בהשגתו על הב"י וראיה ברורה מפ"ב דקדושין במלוה ברשות בעלים וכו' ואפילו הוא בעין כאלו הוציאו יחשב עכ"ל ואני אומר משם ראיות ב"י דהא שם דף מ"ו פליגי בקדשה במלוה ת"ק ס"ל אינה מקודשת ורשב"א אומר בשם ר"מ מלוה הוא כפקדון ואמרינן במאי קמפלגי במלוה ברשות בעלים לחזרה קמפלגי דת"ק ס"ל דאינו ברשות המלוה לחזור בו ולתבוע מעותיו אע"פ שהם בעין וא"כ אינה מקודשת ורשב"א סבירא ליה דיכול לחזור ולתבוע מעותיו וא"כ הרי הם רק כפקדון בעלמא ויכול לקדש בו אשה דשלו הם וברשותו קאי ופריך הגמרא אלא הא דאמר ר"ה השואל קורדום מחבירו בקע בו קנאה לא בקע בו לא קנאה לימא כתנאי אמרה לשמעת' ומשני עד כאן לא פליגי אלא במלוה דלא הדרא בעיניה אבל בשאלה דהדר' בעינה כ"ע ס"ל דוקא בקע בו עכ"ל וא"כ ברור דלת"ק דאם הוא ביד לוה אע"פ שלא הוציאה אין ביד מלוה לתובעם. וגלל כן אינו ברשותו לקדש בו אשה כלל אין דינו של הב"י מחוור כמ"ש כל המחברים כיון שהגיע מעות ליד גוי אף שהם עדיין בעין תו יצא מרשות ישראל לגמרי והרי הן של גוי אבל לרשב"א דס"ל דהוי כפקדון ויכול לקדש בו אשה דהרי יכול לחזור בו א"כ יתכן דינו של ב"י דהא הם של ישראל לגמרי והם רק כפקדון ביד גוי כל כמה דלא השתמש בהן ויכול לקדש בו אשה א"כ פשיטא דבנפל הוא כפקדון של ישראל ביד גוי וחייב להחזירו. ומדברי הב"ח גופי' משמע דתלי' בהנך דעות. ומעתה צריכין אנו לברר כמאן קי"ל הלכה וברור דהלכה כת"ק דאינה מקודשת אבל נראה לפמ"ש התוס' ב"ק דף ע"ט ד"ה תקנו וכו' דבהך דשואל קורדום יש שלשה מחלוקות לר"ה לא תקנו ביה משיכה כלל ויכול לחזור בו קודם שבקע בו ולר' אלעזר דאמר כדרך שתקנו משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים ד"ת יכול לחזור בו ומדרבנן עפ"י תקנה א"י לחזור כיון דמשך ור' אמי ס"ל אפילו ד"ת א"י לחזור ולכך מעל וקי"ל כוותי' דר"א כמבואר שם בגמרא ובכל הפוסקים דתקנו משיכה בשומרים וא"כ אם בקורדום דהדרא בעינא קימ"ל דמשעה שמשך לא יכול לחזור מכ"ש במלוה דלא הדרא בעינה ולכך קי"ל דמלוה לא ניתן לחזרה. רק אי גם המלוה הוא רק מדרבנן דתקנו ביה משיכה כמו קורדום לר"א או נימא במלוה דלא הדרא בעינ' לכ"ע הוי דאורייתא בזו יש לספק ונראה דגם זה מדרבנן דהא ודאי רשב"א דס"ל מקודשת ע"כ דס"ל דלא תקנו משיכה בקורדום דאם בקורדום תקנו מכ"ש במעות ואיך תהיה מקודשת הא עפ"י תקנתא דחז"ל נפקע רשות כדאמרי' בכל דוכתי במקדש באיסורי הנאה דרבנן והגע עצמך המוכר כלי לחבירו וחבירו קנאו במשיכה וכי יכול המוכר לקדש בו אשה אע"פ דמהתורה לא קנאו הלוקח והוא ברשות המוכר וה"ה בזה ואפילו לגבי מעילה ס"ל לרמב"ם דלא כתוס' דס"ל הואיל ותקנו משיכה אי נתן קורדום של הקדש לחבירו מעל ויצא לחולין ודלא כתו' הנ"ל דס"ל דלהך מ"ד צ"ל דהוי דאורייתא דהא הרמב"ם בפ"ב מהלכות שכירות פסק דתקנו משיכה בשומרים ומ"מ פ"ו מהל' מעילה פסק דיוצא לחולין וכו' ש"מ דס"ל דאלים תקנת חכמים להפקיע אפילו ידי מעילה וא"כ כ"ש לענין קידושין ועכצ"ל דלא ס"ל לרשב"א דתקנו משיכה בשומרים כלל וא"כ לפ"ז לת"ק דס"ל דאינה מקודשת אי אמרינן דס"ל במעות הואיל ולא הדרא בעינה מהתורה א"י לחזור א"כ תו לא מצינו דיהיה חולק ארשב"א דס"ל דלא תקנו משיכה בשומרים גבי קורדום וכיוצא בו דמה שסבר במעות דאינו חוזרת הוא ד"ת אבל דחכמים תקנו לא מצינו לו ומהכ"ת לחדש פלוגתא חדשה מה דלא מצינו ולמה נימא דפליגי בתרתי אי ד"ת יכול לחזור במלוה ואי תקנו משיכה בשומרים מחלוקת זו אין צריכה ואפושא פלוגתא היא וא"כ קשה להני בי רב דס"ל דפליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה הך מילתא דר"א וכן קימ"ל במרובה דף הנ"ל דתקנו משיכה בשומרים דלא כמאן דהא כ"ע ס"ל דלא תקנו כלל. ועיין בריטב"א לקידושין דכתב להדיא דמגופי' דברייתא דייקינן דבהך פליגי במלוה ברשות בעלים לחזרה ולא בסתמא דמלוה ע"ש. וא"כ קשיא לר"א ור' אשי במרובה. ועכצ"ל דלר' אלעזר לא נחלקו כלל בד"ת דבדין תורה אפילו מלוה חוזרת רק פליגי בתקנה אי תקנו משיכה ור"א ס"ל כת"ק וכ"כ הריטב"א דרבנן כר"א קיימי. ולפ"ז הא דתקנו משיכה לגרע כח המשאיל בישראל אבל ישראל המשאיל לגוי מהכ"ת לומר תקנה ואנה מצינו זו דיתקני חז"ל תקנה לגוי ולגרע כח ישראל ולהוסיף כח הגוי דבר זה לא היה ולא מצינו ואין לנו אלא ד"ת וא"כ כל זמן שהמעות בלי הוצאה ממנו כלל ביד גוי הרי הוא ברשות ישראל ויכול לקדש בו אשה והרי הוא כפקדון וא"כ פשיטא דהוי אבדת ישראל כמש"ל. איברא דיש לפקפק לפמ"ש באסיפת זקנים בשם הריטב"א שם ב"מ פרק השואל דלכך ס"ל לר"ה דלא בקע יכול לחזור דר"ה ס"ל משיכה לאו קנין מד"ת רק תקנת חכמים וס"ל בשומרים לא תקנוהו ור"א פליג וס"ל דאף בשומרים תקנוהו. ולפ"ז ר"ל דס"ל משיכה מפורשת ד"ת אף בשומרים מודה ר"ה ומכ"ש אינך אמוראי דא"י לחזור בו דקניה במשיכה. וא"כ עדיין קושי' הנ"ל במקומו דבגוי ודאי א"י הישראל לחזור דקימ"ל כר"י לישראל בכסף וא"כ לנכרי במשיכה ד"ת וא"כ לכ"ע א"י לחזור בו והוא קנין ד"ת. מיהו נראה דהרי"ו והב"י ס"ל דלא תליא בזה אף דמשיכה קנין ד"ת ה"מ במקנה גוף הכלי והחפץ אבל בשאלה אין מקנה לו רק תשמיש וכ"כ הריטב"א לקידושין בשם רבו דאלת"ה הא שאלה הוי ליומא כעין מתנה וכמ"ש הריטב"א שם ובמתנה כתבו תוס' ע"ז דף ע"א ד"ה פרדשני וכו' ע"ש דלכ"ע משיכה קונה ד"ת ועכצ"ל כמ"ש הריטב"א בקדושין. ועוד דהא רב אשי ס"ל בפ"ב דבכורות משיכה בישראל קונה ור' אשי דייק בב"ק דף ע"ט ממשנה דתקנו משיכה בשומרים. ואלו תלי' זה בזה מה צורך לדייק הא הדבר מבואר בעצמו וכן כל החרדה שהחריד הגמרא לומר דבמלוה ברשות בעלים לחזרה פליגי דלא יהיה רב כתנאי ועדיין רב כתנאי דהא רב ס"ל דמשיכה קונה ד"ת כמ"ש תו' להדיא ע"ז דף ע"א ע"ב ד"ה מידי ע"ש וא"כ א"א בחזרה וכ"ת בהך דמשיכה קונה או לא לא נ"מ אי רב אמר כתנאי דבלא"ה ר"ש פליג וס"ל מעות קונה דא"כ לא מקשה תו' שם דרב כתנאי והוצרך לשנויא דרב איירי במלוה שהתחיל להוציא דלפמ"ש לק"מ דבהך לא נ"מ אי כתנאי ועכצ"ל דלא תליא זה בזה כן ר"ל ליישב דברי רי"ו וב"י. אמנם מדברי תוס' ב"מ דף מ"ג ד"ה מאי וכו' משמע דס"ל כמ"ש ריטב"א לעיל דתליא אם משיכה קונה ד"ת או לא דיש להבין בגמרא שם דפריך לר"ה המפקיד מעות מותרין אם הוציא מעל הגזבר לר"ה מאי איריא הוציא אפילו לא הוציא נמי וקשה הא בדף כ"ט ד"ה והוי וכו' הקשה תו' מה קושיא הא אפילו בשואל קורדום כ"כ דלא השתמש בו לא מעל לר"ה ותי' ה"מ בקורדום אבל במעות אפילו הן עדיין בעין א"י לחזור וא"צ ליתנם בעין ע"ש וקשה תינח למ"ד מלוה ברשות בעלים לא ניתן לחזרה אבל למ"ד ניתן לחזרה א"כ במכ"ש במפקיד מעות מותרין דלא הלוה לו להדיא רק הרשהו אם יצטרך וא"כ מה קושיא דלמא הך ברייתא אתיא כהך תנא כרשב"א דס"ל מקודשת דמלוה יכול לחזור ומכ"ש במפקיד ולכך כ"כ דלא הוציא לא מעל וצ"ל דא"כ דאתיא כהך תנא אדתנא אם הפקיד מעות מותרין לא מעל אם לא הוציא לאשמועינן רבותא טפי דאפילו הלוה הגזבר מעות הקדש ולא הוציאו הלוה דלא מעל הגזבר ומכ"ש במפקיד מעות מותרין א"ו דוקא מפקיד ולא מלוה וקשיא לר"ה או דקי' ליה לגמרא דהך משנה דגזבר אליבא דהלכתא אתמר וקימ"ל כוותיה ולכך פריך מיניה לר"ה וא"כ ל"ל דס"ל מלוה לחזרה דהא לא קימ"ל כן. ולפ"ז אין מקום לקו' התו' דהקשה האי דאמרינן נתן לספר לא מעל הואיל ולא משך תספורת לר"ה מה בכך הא מותר להשתמש במעות וא"כ מעל וקשה מה קושי' דלמא הך אתי' כתנא דמלוה ברשות בעלים לחזרה ולא עדיף הך ממלוה גופי' ולא מעל משא"כ כאן ע"כ איירי כמ"ש כמ"ד לא ניתן לחזרה כמ"ש ואין מקום לקו' התו'. ועכצ"ל דסבירא לי' לתו' כמש"ל בשם ריטב"א וא"כ הא ר"ה דסבירא לי' כר"י דמעות קונות ד"ת ע"כ מוקי לה הא דקתני לספר לא מעל בספר נכרי כמ"ש התוס' וא"כ בגוי משיכה קונה לכ"ע מלוה לאו לחזרה קאי וקושי' התוס' שפיר דה"ל למעול ודוק כי הוא נכון וברור בישוב דברי התוס'. ובאמת גם הרא"ש עמד בקושי' התוס' כנ"ל ומזה ג"כ מוכח כנ"ל ולכן הרמ"א דחולק כביר מצאה ידו בראי' מפוסקים כמ"ש ובפרט דגם לא מצינו בא"ע בשום מ"ד ופוסק דאם קידש אשה במלוה שיש לו ביד גוי קודם שהוציאה דיש בו חשש קידושין דלפי דעת מחבר דהוא בחזקת ישראל כמש"ל פשיטא דיש בו חשש קדושין וצ"ע. איברא דמלוה דיש לו ביד גוי במה קני' לאשה לקדש בו בק"ס מטבע אינו נקנה בחליפין בא"ק בלא"ה מקודשת מכח קרקע במ"ג חדא מי יימר בגוי שייך מ"ג ועוד במ"ג אפילו במלוה מקודשת וכמו"ס בפקדון לא שייך כמש"ל בשם מהרי"ט. מיהו עדיין יכול ליתן אגב קרקע וקרקע בשאלה והדמים בנתינה לחלוטין וא"כ בקרקע אינה מקודשת דה"ל כשאלה. ועכ"פ יש לרבינו הגדול יתד לסמוך בו ולא לשוי' לטועה כאשר חשבו אחרונים ז"ל: