אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, נ׳

נשבע הנתבע היסת וכו' הקשה הש"ך הא היורש טוען ספק ואיך ישביעהו מספק ותי' לצדדין קתני דאם אין היורש טוען וודאי החזיר פשיטא דאין כאן שבועה אבל אם טוען ודאי החזיר צריך הנתבע לישבע היסת ויש להבין הא בשיורש טוען וודאי החזיר הא יש ליורש מגו דטוען וודאי נאנסה ויהיה נאמן בשבועה וצריך הלוה לשלם. כמ"ש הש"ך גופיה בס"ק זה א"כ אף בטוען החזיר יהיה נאמן במגו בשבועה ואי דה"ל מגו להוציא הא במקום שטר אמרינן מגו להוציא וצריך לומר דכוונת הש"ך דטוען ברי החזיר לך לא דראה דהחזיר רק דכך צוה לו אביו. וא"כ יכול להשביע היסת כיון דשטרו בידו ומסייע לו ועיין לקמן סי' ע"ה סכ"ב ולפ"ז ליכא כאן מגו דהוא אינו משקר רק אביו לא היה נאמן כי אם במגו דנאנסה והיה צריך שבועה והא מת לא אשתבע וא"כ אין להוציא בלי שבועה כיון דאביו היה צריך שבועה כנודע. ולפ"ז שפיר י"ל כלישנא דש"ע דטוען ברי דנאנסה והיינו דכך פקד אביו וא"כ ל"ק קושי' הש"ך והב"ח דישבע שכדבריו וישלם הלוה דהא לא ראה שנאנסה רק מכח צוואת אביו ואביו מת ולא נשבע וקו' הסמ"ע דאיך קתני נשבע הלוה שלא החזיר הא מודה שלא החזיר רק נאנסה ג"כ ל"ק דהא באמת הך שבועת הלוה אינו מוסב אלמעלה ולצדדין קתני כמ"ש הש"ך. ואם באנו לזה י"ל דא"צ לצדדין רק מה שטוען נאנסה היינו דאביו פקד בבירור שחייב לו כי אין משכונו בידו וא"כ לפי דברי הלוה שלא החזיר ע"כ נאנסה ולכך טוען ברי נאנסה והלוה דאמר לא נאנסה ולא מהימן ליה אמרינן א"כ החזיר ולכך ישבע וא"ש. אך לפי שהעליתי לקמן בכללי מגו דלכך לא הוי מגו להוציא במקום שטר לח מטעם דהוי כגבוי רק דחזקה שטרך בידי מה בעי מסייע עלי' ע"ש א"כ לק"מ מכאן דכאן הא הלוה לא טען דפרע עד דנימא ה"ל להחזיר שטרו רק הוא טוען פשע או שלח יד במשכונו והוא לא ידע. וא"כ הוי מגו להוציא ולק"מ אך מכל מקום י"ל הפירוש בש"ע כמ"ש: