אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, ה׳

בין שמשכנו אחר הלואתו וכו' הרב הש"ך בס"ק ט' האריך לברר כדעת רש"י דאם משכנו שלא בשעת הלואה ברשות ב"ד כמש"ל בסי' ל"ז דקימ"ל כר"י דב"ח קונה משכון אף לענין אונסין מתחייב ולכך העלה דמצי הלוה לומר קים לי כרש"י וסייעתו וע"ש ואני אומר אף שאיני כדאי להכניס ראשי בזה ומה כחי כי אייחל להכריע במקום שנחלקו אבות עולם מ"מ נראה דסוגי' דעלמא דלא כרש"י וסייעתו דנראה דרש"י אזיל לשיטתו דתופס לעיקר כפי' בברייתא לחלק בין הלוהו בשטר לבלי שטר דאם תופס לגוביינא לכ"ע הוי ש"ש רק נחלקו דר"א ס"ל דלא לקחו רק לזכרון גרידא ולכך בשטר מודה ר"א דחייב כש"ש דלקחו לגוביינא כמ"ש רש"י וקשה א"כ שלא בשעת הלואתו פשיטא דלקחו לגוביינא דהא נחית למשכנו ע"י שליח ב"ד בשביל חובו וא"כ ל"ל קרא דר"י דב"ח קונה משכון מולך תהיה צדקה הא בלא"ה מסברא הוי כמו מלוה בשטר שש"ש דבשלמא לר"י ל"ק ל"ל דר' יצחק הא הוא ש"ש מחמת שיטוח וניעור ופטור מפרוטה דר"י דמה בכך שיש לו שכר פרוטה מ"מ לא הוי ידעי' דהוא שלו לקדש אשה משא"כ לפירש"י דלכך הוי ש"ש דנקטיה לגוביינא והוי כשלו וא"כ אף בזה ה"ל כשלו לקדש אשה כיון דאמרי' אי הוי באחריותו לש"ש יכול לקדש בו וקשה שפיר אבל לר"י אינו אלא ש"ש בעלמא ואין לו יד במשכון וכי שומר שכר בעלמא יכול לקדש אשה ופשוט. לכך פירש"י דקרא אתי' לקני' גמורה דיהיה שלו אפילו לאונסין (ומה שהקשו ע"ז דגמ' ביקש לאוקמי ר"ע שאמר ש"ש כר"י תי' הש"ך דחוק ועיין מ"ש בזה בס"ק כ' בישוב נכון ופשוט) וזהו לשיטתו אבל התוס' ורוב מחברים לא ס"ל כפירש"י דתליא בגוביינא כמבואר בסברתם וא"כ מדהא ליתא הא נמי ליתא ואמרי' כפשוט' של הגמ' דאינו אלא ש"ש. ועוד נראה דרש"י מפרש הא דתנן אבל הלוהו בשטר וכו' אשעת הלואתו והתו' הקשו ע"ז ומפרשי' על שלא בשעת הלואתו וכל הפוסקים בכלל לא זכרו דין זה לחלק בין מלוה בשטר ולקח משכון או מלוה ע"פ ולקח משכון. ואילו ס"ל כפירש"י ה"ל להביאו וכי תימא מאי נ"מ הא קימ"ל כר"ע ובכל משכון הוי ש"ש משום פרוטה דר"י הא ליתא דהמלוה לישראל מומר דלא שייך פרוטה דר"י דלא מצוה קעביד ומ"מ לשיטת רש"י בהלוהו בשטר דלאו לזכרון כי אם למשכון נקטיה ולגוביינא ה"ל ש"ש דאפי' ר"א מודה בה וכהנה טובא דלא שייך בי' פרוטה דר"י א"ו דס"ל כתו' דשטר דנקט לאו דוקא והעיקר הפי' במשכון שלא בהלואתו וקניה מדרי"צ וזהו הביאו כ"ע. וא"כ דהפי' בבריי' כמ"ש בתו' דמשכנו שלא בשעת הלואתו וכי נחלק בפי' אבד דאבד דקתני ברישא יהיה פי' דוקא בגניבה ואבידה אבל לא באונסין ואילו בסיפא יהיה פי' דאבד אפילו באונסין ולסטי' מזויין וזהו א"א לומר בחד ברייתא שני פירושים. וע"כ מוכח כתו' וא"כ יפה כתב בס' כה"ג בשם כמה גדולים מחברי' דלא מצי למימר קים לי בזה כי כפמ"ש סוגין דעלמא דלא כוותי':