אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, מ״ו

וא"י לישבע ומשלם הקשה הסמ"ע דמה בכך דא"י לישבע על האונס מ"מ ישבע שלא היה שוה רק דינר ותי' הסמ"ע הואיל וכל שלשה שבועו' באין כאחד ולא מצי משתבע חד מנייהו אף אידך דמצי משתבע מ"מ חייב לשלם ודבר זה דחוק למאוד ומי יאמר כך לחבר הנפרדים וכי בשביל שא"י לישבע על זה לא ישבע על מה שיכול לישבע. ולכן פי' הש"ך דבאמת הך שבועה מכל מקום נשבע ואינו משלם אלא דינר רק דלפי דבריו דנאנס היה פטור מלשלם כלום ולזה אמרינן דאינו דה"ל שומר שמסר לשומר אבל מ"מ א"צ לשלם יותר מדינר ולא קשה לשיטת הש"ך דלמה ישבע במ"מ הא לוי עד מסייע דלוי אין נוגע אם שוה הרבה או מעט דהא הוא נשבע שהיה נאנס ופטור מהכל די"ל או דלוי אין מכיר שיויו ועוד כיון כ"כ דלא משתב' דנאנס ה"ל נוגע א"כ אין עדותו כשר אלא אחר שבועה וה"ל עד דמשתבע ואין עדותו כלום ולא כן משמע לשון הפוסקים דלמה כללן בחדא אם אין ענין זה לזה כלל וגם עיקר חסר דהל"ל דמשתבע שבועת התורה כדין מ"מ דלא היה שוה יותר מדינר ולמה השמיטו השבועה. וע"ק במ"ש דמחרים על מי שטען ששוה המשכון יותר מכפי שיודע האמת חרם זו מה טיבו הא אינו משלם רק דינר שהודה ולא יותר ואי הכוונה דיחרים בשביל ש"ח כנהוג אין כאן מקומו הראוי וזהו כללא בכל שבועות. ולכן ברור דליתא פי' והדברים מורי' בבירור דמשלם כל ארבעה דינרים כפי טענת התובע. אמנם טעמו של דבר הרב בעל גי"ת כתב ושמא תאמר דמ"מ לא יוכל להמלט משבועה שאינו ברשותו כר"ה וזה א"י לישבע ולכך משלם גם הדינר הרביעי דבר זה אין לו שרש דפשוט הך שבועה לאו דאורייתא והוסכם מטור ואחרונים דאין דנין משאיל"מ אלא דווקא בשבועה של תורה ע"כ. וכן הוא בדרישה ופרישה הרי הודה אלו היה שבועת התורה והיה שייך ביה משאיל"מ וודאי דצריך לשלם הדינר הרביעי רק דהחליט דהוא שבועה דרבנן. ובאמת אין זה מוסכם דהריטב"א ב"מ כתב על הא דרב הונא משביעין אותו שבועה שאינו ברשותו איכא פלוגתא ביני רבוותא איכא מ"ד דאורייתא ואיכא מ"ד דרבנן הוא. ובמהדורא בתרא בדף שאח"כ כתב בשם רבו הואיל וקודם דאמר הריני משלם היה עליו ג' שבוע' וכו' אף לאחר ששילם לא יצאה השבועה מכלל שבועת המשנה או שבועת התורה כיון דעל שבועת התורה נגללה מקדם דאמר הריני משלם ואפי' דלא טען בעל דבר וכל זה לשון רבינו עכ"ל הרי דס"ל דשבועה ראשונה לא זזה ממקומו בתשלומין רק הוא סבירא ליה אף מתחילה שבועה שאינו ברשותי אינו אלא ג"ש ועיין מש"ל בס"ק מ"ב אבל לפי דקי"ל לקמן בסי' רצ"ד דשבועה שאינו ברשותו היא עיקר שבועה אף דשילם לא זזה ממקומו וכ"נ מדברי בעה"ת שער מ"ט ח"א ז"א סלע הלויתני עליו שתים היה שוה והלה אמר לא היה שוה אלא סלע פטור פי' הלוה תובע המלוה שהיה שוה כפלי' ממה שהלוה לו והמלוה כופר בכל פטור משבועת התורה אם הלוה מאמינו שנגנב ממנו ומשתבע היסת ומכל מקום אם אין מאמינו שנגנב ישבע מדר"ה שבועת התורה שאינו ברשותו וכו' עכ"ל הרי מבואר דסבירא ליה הך דר"ה הוי שבועת התור' וכן מסתבר דאנה נזכר שבוע' זו במשנה ובברייתא בכלל תקנות חכמים עד שנאמר שתקנו חכמים שבוע' זו ואי' איפא מקומו והיסת ל"ל דהיא דהא פריך מיני' לר"ה ממשנה וש"מ דעכ"פ שבועת המשנה היא. ובאמת כיון דאין מינו מצוי ויש כאן חשש נתינת עין א"כ הרי הוא דררא דממון דאדם רוצה ליתן כמה פרוטה שיהיה שלו בידו וכן הלוקח אשר נפשו חמדו ואם כן הרי הוא שבועת התורה דמה לי דכופר בכל החפץ ואמר שנגנבה ומה לי דכופר במקצתו דהא הך שימת עין שוה ממון ודררא דממון הוא כך היה נר' בסברא דזו היא סברת רבוותא דה"ל ש"ד. איברא מלשון הרמב"ם משמע דכך היה תקנת חכמים שיהיה שבוע' שאינו ברשותי שהיה חל עליו מקדם טרם שאמר הריני משלם מהתורה בלתי זז ממנו אף שמשלם ולא היה מופקע בתשלומיו והרי היא ככחה ש"ד כמקדם ולכך עכשיו אף דמשלם שבועה במקומה שבועת שומרים כמקדם בכל הלכותיו. ולכך אף שכתב בפ"ו מהל' שאלה חוששין שמא עין נתן בו ומשביעין אותו בתקנת חכמים שבועה שאינו ברשותו בנק"ח כתב בפי"ג מהל' מלוה ולוה דין ד' אמר המלוה סלע הלויתיך עליו וב' דינר' היה שוה והלוה אומר סלע הלויתני וסלע היה שוה (בדפוס אמשטרדם נדפס ושקל היה שוה והוא טעות) הרי המלוה נשבע תחילה שבועת שומרים שאינו ברשותו והלוה נשבע היסת שהיה שוה כנגד חובו ע"כ הרי דקראו להך שבועה שבועת שומרים. וכן אח"כ סלע הלויתני עליו ושתים היה שוה ומלוה אומר סלע הלויתיך וחמשה דינר' היה שוה ישבע המלוה שאינו ברשותו ויכלול שלא היה שוה יותר מה' דינר' ומשלם דינר עכ"ל ואלו הך שבועה שאין ברשותו שבועה דרבנן איך שם הך שבועה לעיקרית ושבועת מודה מקצת דהיא וודאי דאורייתא לכולל ומי נתלה במי אלא ברור דסבירא לי' בתר התקנה היא במקומו וה"ל דאורייתא. וכן מורי' דברי המ"מ דכתב במ"ש הרמב"ם דאם אמר המלוה איני יודע אם היה שוה יותר מחובי ישבע שאינו ברשותו ויכלול שא"י וכתב המ"מ אלו היה שבועת שאינו ברשותו כטענת ברי כיון דטוען על הג"ש א"י היה דנין בו משאיל"מ אבל הואיל וטענת שבועת שאינו ברשותו היא על הספק לא דנין בגללה מתוך שאיל"מ ע"ש ולכאורה קשה הא שבועה שאינו ברשותי הוא שבועה דרבנן ולא דנין בעיקרה משאיל"מ כהנ"ל ומכ"ש בג"ש עלי' ולכן ברור דסבירא לי' כמ"ש דהיא שבועת התורה ודנין בה משאיל"מ. וא"כ שפיר קאמר הבעה"ת הואיל וחייב לישבע שאינו ברשותו וא"י לישבע דיאמר לוי לא מהימן לי בשבועה כלל א"כ צריך לשלם כפי תביעת התובע לסלק החשש נתינת עין ומכ"ש במקום דלוה תובע דררא דממון דינר אחד יותר וכמ"ש הגי"ת להדי' דאם היא שבועה של תורה שפיר יתכן בו משאיל"מ וכן נכון דאל"כ לעולם יפקיע שבועה של תורה וימסרו לאחד ויאמר א"י או ימסרנו לאשתו ובניו הקטנים ויאמר א"י ולכך אם א"י לישבע משלם ומכ"ש דלוה טוען שהיה שוה יותר. ויש לזה ראי' קצת מהא דפרכינן שם בב"מ על הך בבא סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה אומר סלע הלויתיך וסלע היה שוה פטור ואמאי מגו דמשתבע שאינו ברשותו לישתבע נמי ע"י גלגול כמה היה שוה ודחק הגמ' במאמינו ולמה לא משני דכל המשנה איירי דמסר הפקדון ליד אחר ואצלו נאבד וא"כ עליו אין שבוע' שאינו ברשותו רק השומר השני חייב לישבע כך כדין שומר אבל אי אתה יכול לגלגל עליו לישבע שוי המשכון דהא הוא אינו מלוה כלל ומה איכפת לי' בתביעה שבין מלוה ולוה והוא דבר שאין לו שייכות כלל בשבועה. וברישא דקתני לפי אוקמת' דר"א מי נשבע תחילה מי שהפקדון אצלו ג"כ מתפרש על שומר השני דישבע תחילה שאינו ברשותו ותו ליכא חשש שמא ישבע הלה וכו' ול"ל את לא מהימן לי בשבועה דזהו בדבר של ממון שנוגע בין מלוה ולוה אבל דבר זה נמסר לב"ד דחששו שמא יוציא הפקדון ויתחלל ש"ש ולגבי ב"ד כל ישראלים בחזקת כשרות וכשישבעו הרי סר החשש מלב ב"ד דלא יבא לידי ח"ה דחזקה דבאמת נשבע וא"ש. וזהו נכון יותר משארי דחוקים שאמר שם בגמ' כגון דאיכא עדים וכו' ע"ש. אלא לפי הנ"ל לק"מ דאם מסרו לשומר אחר ולא מצי משתבע שבוע' שאינו ברשותו אף דמצי לישבע דלא היה שוה רק ה' דינרים מ"מ חייב לשלם כפי תביעת התובע וכמש"ל ומכ"ש באומר רק סלע היה שוה דחייב לשלם כפי תביעת התובע דדנין בי' משאיל"מ וא"כ א"א לאוקמי המשנה בכה"ג דקתני להדיא דפטור וא"ש. איברא בבא דפחת דכתב בנפחתה ג"כ ה"ל משאיל"מ אף דבזה אין צריך לישבע שאינו ברשותו דהמשכון לפניך צ"ל לפמ"ש וכן לפי מ"ש הגי"ת בעצמו דאלו היה שבועה שאין ברשותו ש"ש דלא היה ק"מ. דהך נפחתה לא היה ביד השומר ראשון רק ביד שומר שני וכן משמע להדיא בבעה"ת שם וא"כ מה שמחולקים בפחת אין שמעון טוען ברי רק הכל מפי לוי דאצלו נפחתה וא"כ גם בזה הוי שומר שמסר לשומר דא"י לישבע שמעון ולוי לא מהימן ליה ולכך חייב לשלם כל הפחת. ויותר טוב שנסבול איזה דוחק בלשון רק יהיה הדין נכון משנאמר דינים דחוקים לא שערום הקדמונים ז"ל וכמ"ש באורים: