אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, מ׳

הדין עם ראובן הש"ך האריך להסכי' עם תשוב' הרשב"א בסי' אלף וארבעי' דאף דליכ' מגו כלל מ"מ כיון דאיכא עדים דמסרו לידו בתורת משכון המלוה נאמן וסייע לזה מדברי הרמב"ם בפי"ג מהלכ' מלוה דנתן טעם למה במלוה על משכון ישבע בנק"ח הא יש לו מגו דלקוח וכתב ואלו השכינו בעדים היה צריך לישבע וא"כ אף בדליכא עדים מגו לפטור משבועה לא אמרינן ע"ש וכמ"ש המ"מ. ומזה נלמוד בביאור כמ"ש הרשב"א ובאמת יש לתמוה על הרב מחבר איך לא זכר דברי הרמב"ם ואיך פסק להדיא דלא כוותי' במקום שרשב"א מסייע לי' ואין זה דרכו של רבינו מחבר ולכן נראה דקשיא ליה לרבינו הב"י בדברי הרמב"ם דדבריו מורים אלו לא היה במציאות לתקן שבועה רק במקום דיש מגו לא היה מתקנים שבועה כלל ולא היה שייך מגו לפטור משבועה ל"א (ועמש"ל סי' פ"ב בקונטרס המגו) רק הואיל ותקנו שבועה במקום דלא שייך מגו א"כ אף במקום דיש מגו השבועה לא זזה ממקומו זהו ענין דבריו. א"כ קשיא לי' מה יאמר הרמב"ם באומן אומר שתים קצצת לי' דבאיכא עדי ראה דלית לי' מגו הבעה"ב נאמן כמ"ש הרשב"א גופיה בתשובה הנ"ל דאומן שאני דל"ל תפיסה בגוף החפץ ובדליכא עדי ראה נשבע האומן בנק"ח והקושי' במקומו הא ה"ל מגו ולא מצינו ביה מקום לשבועה במקום דליכא מגו עד דנימא ביה מגו לאפטורי משבועה לא אמרינן. ולכן אפשר לומר דידוע מ"ש גבי מגו דהעזה דאמרינן לגבי ממון ולא לגבי שבועה והטעם דלהוציא ממון במגו כל דהו אפילו גרוע מוקמינן ממון בחזקתו אבל לפטור משבועה צריך מגו טובה ואלים. וכ"כ כל המחברים והנה באמת ביש עדים שמסרו לידו בתורת משכון או לאומן לתקן רק דליכא עדי ראה והוא טוען שהלוה עליו או שחייב לו בשכרו סך מסוים באמת המגו זו דטוען החזרתי מגו גרוע הוא דניחא ליה לטעון דבר שהעדים מסייעין לו ונכרים הדבר לפני הבריות לדבר אמת דבטוען שהלוה עליו סך מסוים הא העדים מסייעים לו דבאמת משכונו בידו וכן האומן הא העדים מסייע' לו שמסרו לתקן בשכר ונכרי' הדברים שקצץ עמו משא"כ כי טען החזרתי אין עדים מסייעין לו וגם צריך לכבוש לעולם החפץ לבל יהיה עדי ראה א"כ מגו זו גרוע כמ"ש כל המחברים דניחא ליה תמיד לטעון טענה שנחשב בעיני הבריות יותר לאמת. רק לממון אמרינן אפילו מגו גרוע אך לא לשבועה וא"כ פשיטא דצריך לישבע ול"ש לגבי' מגו אך בדליכא עדים כלל שמסרו לו למשכון או לאומן לתקן. וא"כ מגו דטען לקוח היא מגו אלימתא בזו היה מגו וודאי מועיל אף לגבי שבועה רק צריך לומר הואיל ביש עדים כנ"ל ודאי חייב שביעה א"כ אף במגו אלימתא אמרינן כן דלא אמרינן מגו לפטור משבועה כמ"ש הרמב"ם וא"ש. ודין א' למלוה עם אומן וא"צ לחלק. וכן יש לפרש דברי בעה"ת שער מ"ט ח"ב דכתב דנאמן על המשכון בכדי דמיו הואיל ולא היה עדים בשעה שהמשכנו שיעידו בכמה משכנו אצלו דמשמע דבעינן שידעו בכמה נתמשכן משום דלא מיירי שם מעדי ראה וא"כ בעינן דידעו עדים בכמה נתמשכן אבל במקום דליכא מגו לא שמענו. והנה בגוף הדין מ"ש רשב"א בתשובה הנ"ל לחלק בין אומן למשכון דבמשכון ב"ח קונה משכון אבל לא אומן נראה דרשב"א נמשך אחר דעת רמב"ן והובא בריטב"א לקדושין בהך קושיא עשה לי נזמים וטבעות ואקדש לך דלמה לא תהיה מקודשת למה יגרע מן קדשה במשכון ותי' דמשכון דאתי לידי' בתורת משכון ב"ח קונה משכון משא"כ אומן אף דתפיס לי' אאגרי' מ"מ אין לו קנין בגוף החפץ כלל ולכך א"י לקדש בו ע"ש דף מ"ח שהאריך והן הן הדברים שכתב הרשב"א לחלק. אבל לשיטת הרא"ש דהוכיח בפ"ק דקדושין דהך קידשה במשכון היינו שלא בשעת הלואה דאי בשעת הלואה נמי א"כ למה אומן א"י לקדש בשכרו מ"ש ממשכון מאחרים דהאי נמי ממושכן לו בשכרו דתפיס ליה אאגרי' ע"ש הרי דלא ס"ל לחלק כהנ"ל דאל"כ הא אמרינן דלכך מקודשת הואיל וב"ח קונה משכון ובאומן ליכא קנין במשכון ומה קושי' וכן פסק הרמ"א בא"ע סימן כ"ח סט"ו דאם הכלי עדיין אצל אומן וקדשו בשכרו לכ"ע מקודשת דה"ל כמלוה שיש עליו משכון והם דברי רי"ו וכ"כ בד"מ כשתופס לי' אשכרו הוי כמלוה על משכון וכן דעת הר"ן כשתופס לי' ה"ל כמלוה על משכון וא"כ קשה למה באומן אינו נאמן דהא תופס ליה בשביל הקציצה שכרו ולמה אמרינן להדיא בב"מ בדאיכא עדי ראה אין נאמן דהא אומן קונה דהא יכול לקדש בו אשה והדבר מוכח דלא כרשב"א וכן מוכח מרמב"ן דלא כרשב"א ולכן תשובה ההיא הנדפסת בתשובה המיוחסת לרמב"ן דרמב"ן היא כי יש בו ערוב תשובה קצתן לרשב"א וקצתן לרמב"ן כנודע ודברים הנ"ל הם לרמב"ן דהא הרמב"ן כפי מ"ש הר"ן בשמו תי' על הך קושי' דקתני אומן אומר שתי' קצצת לי והלה אומר א' כ"ז שהטלית ביד אומן על הבעה"ב להביא ראיה נתנו לו בזמנו נשבע ונוטל דמשמע אם הטלית בידו נאמן בלי שבועה הא הגאונים אמרו דצריך לישבע ותירץ דאומן לא מבעי' למ"ד קונה בשבח כלי אלא אפילו אין קונה בשבח כלי מ"מ עדיף ממלוה על משכון ע"ש בר"ן ובש"ך לקמן סי' פ"ט שהאריך בזה ומ"מ אמרי' להדיא בגמרא בדאיכא עדי ראה דל"ל מגו אינו נאמן האומן אף דעדיף בקנין ממלוה על משכון ומכ"ש מלוה על משכון ולכן ברור דרמב"ן חולק וכמ"ש מהרי"ק ודלא כש"ך שכתב דמהרי"ק בסי' צ"ד טעה דבאמת אינו והך תשובה דהרמב"ן היא והרמב"ן להדיא ס"ל כמ"ש דאף במשכון אינו נאמן אם ל"ל מגו ובפרט לחד תי' דמוקי ליה אומן קונה בשבח כלי ע"ש ודאי עדיף ממשכון. ומכל מקום בלי מגו אין נאמן ולכן ברור לדינא כמו שכתב מהרי"ק ואף דרמ"א בתשובה סי' פ"ו כתב דאין להוציא מיד המוחזק דיכול לומר קים לי' כרשב"א מ"מ נראה דחזר בו בספרו דהא פסק להדי' בא"ע באומן דה"ל כמלוה על משכון וכן נכון כפסק המחבר וכדעת הרמב"ן וכמ"ש: