אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, ל״ו

אין ראובן נאמן. בהך בבא ראשונה דיש עדים דהיה של לוי ואיכא עדי ראה לית כאן פקפוק פשיטא דאין ראובן נאמן כלל אבל בבא שני' דשמעון יודע שבא ליד ראובן פקדון דסבירא ליה להרשב"א דממנו הדין הזה דה"ל שמעון כעדים וראה. צ"ע דנראה דרוב מחברים מחולקים בזה וכבר עמד בזה הש"ך בס"ק צ"ז אלא שלא ביאר ובירר הדברים על בורי' ככל צורך דשורש ויסוד דינו של רשב"א בזה בתשובה כפי שהובא בב"י הוא מהך גמרא דפ' חזקת דאמרינן לאו קמודה דארע' דידי הוא וכו' ומפ' איזהו נשך דאמרינן אין להלות מעות יתומים על משכון דבר מסוי' דלמא פקדון הם ויבוא המפקיד ושקיל אותו בסי' ש"מ דאפטרופס ה"ל כעדי ראה זהו ראיה שלו. ויש כאן קושיא לכאורה הרמ"א דפסק לקמן בסי' רצ"ז בהגהה דכי חייב להראותו ביש בו סימן כשלא פקד אבי יתומים שהוא שלו אבל בפקד אין מועיל סי' ויתומים זוכין בשלו וכאן הא ראובן עומד וצווח לקוחה היא בידי וא"כ למה מפסיד שמעון מ"ש מיתומים דפקיד אביה' אך זה יש לדחות דלקמן דאין מכיר האפוטרופס החפץ בטב"ע ועל סימנים ס"ל להרא"ש לא סמכינן להחזירו ליד המפקיד דאולי איתרמי רק הואיל ע"י סימני' ניכרי' הדברים לא טענינן ליתמי מילתא דל"ש דאתרמי ומחויב להראות לעדים והם יכירוהו בטב"ע (ועיין מש"ל בסי' רצ"ז באריכות דלא כש"ך שם) משא"כ בפקד האב אמרינן דלמא אתרמי ואין מראין לעדים כלל וליכא כאן עדי ראה דעל סימני' לא סמכינן ואם כן לק"מ מכאן דכאן איירי דשמעון מכירו בטב"ע ואף לקמן בסי' רצ"ז אם אפטרופס מכירו בטב"ע לא מהני דפקיד אב. אך הא דתמך הרשב"א ז"ל יסודתו על הך דפ' חזקת הבתים דאמרינן לאו קמודית דקרקע שלי הוא יפה כתב הש"ך דרשב"א סבירא ליה אפי' היה דר בו מוכר יום אחד מ"מ מפסיד הקרקע ש"מ דלא טענינן ללוקח כמו שהיה המוכר יכול לטעון אלו היה המקח בידו. אבל לפי מ"ש המחבר והרמ"א לקמן סי' רמ"ו דאם דר בו המוכר יום א' טענינן ללוקח כל מה שהיה המוכר יכול לטעון אם כן אף כאן נטעון כן. ואין לחלק בין קרקע לחפצים דלהדיא כתב הרמב"ן בחדושיו לב"ב בסוגי' הנ"ל וז"ל ומה דומה לזה המפקיד אצל חבירו בעדים ומת ותבע מפקיד את יורשיו והודו שהוא בידם מאביהם ואיכא עדים ולא ראה מי לא טענינן אנן מה דמצי אביהן לטעון חזרתי ולקחתי ממך דנאמן במגו אעפ"י ששניהם מודים בפקדון עכ"ל הרי דמיירי דיתומים מכירין שהוא של המפקיד דאל"כ פשיטא דאין להם להחזיר דאולי החזיר האב הפקדון ומכל מקום לא ה"ל עדים וראה כיון דאביהם היה נאמן וכן הדין בלוקח דחד דינא אית ליה כמ"ש הרמב"ן דדמי' להדדי איברא דיש להבין הא בהך דפ' א"נ דאמרינן יהיב סימנ' ושקיל והיינו בעדי פקדון ש"מ דמה שהוא ביד יתומים ה"ל כעדי ראה כמ"ש הרשב"א וכאן החליט הרמב"ן דטענינן ליתמי מה שהיה אביהן יכול לטעון אף דיתומים יודעים שהוא של המפקיד וכי אין זה עדיף מאלו יהיב סימן ואפשר דלכך החליט הרמ"א לכוון בסי' רצ"ז דלא פקד אביהן לתרץ קו' זו דכי פקד באמת טענינן וכן משמע בגמ' דכתובות גבי רבי יאשי' דשכיב ולא פקיד וקאמרי והא קא יהיב סימנא ועיין בר"ן ובב"י לקמן סי' רצ"ז וא"כ לא ק"מ דעובדא דפ' חזקת קאמר דזבני ממך הרי דטוען דכך אמר המוכר. ולכך דייק בכתובות דלא פקיד הא פקיד לא מחזירין בסימנים. ויותר נראה דשם בפ' א"נ מיירי דיתומים קטנים והב"ד רואין המשכון ולגבי ב"ד ה"ל ראה וודאי אי יהיב סימנא דהב"ד הם אביהן דכל ישראל והם הרואים החפץ וה"ל עדי ראה ולא שייך דטענינן ליה מה דמצי אביהן לטעון דאף באביהן אלו ה"ל עדי ראה לא הי' מהימן והב"ד ה"ל עדי ראה אבל ביתומים גדולים או לוקח שאין עין ב"ד משוטט בו זו כיד המוריש ומוכר וכמו דה"ל מגו כן יש לבאי כחו בכל אופן ועיין מש"ל בסי' רצ"ז מזה באריכות וא"כ כאן דהוא ביד הלוקח והמוכר אמר שהוא לקוח בידו לכ"ע טענינן ללוקח מה דהיה המוכר יכול לטעון ולכן דין זה צל"ע ובפרט דשמעון מוחזק דיכול לטעון קים ליה כהנך רבוותא ובפרט דרובא הכי ס"ל: