אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, ל״ה

ואפילו אמר בשעה שראוהו וכו' כתב הש"ך בס"ק צ"א דווקא באומר תחילה בשעת שמראה לעדים לקוח ואח"כ בב"ד ממושכן ומכ"ש אם אמר תיכף ממושכן בידי אבל אם אמר לקוח ועומד בטענתו כן מתחילה ועד סוף לא ה"ל ראה דהא בשעת שהראו לעדים אמר לקוח משא"כ באומר ממושכן דאינו זוכה רק בשבועה וב"ד פוסקים לו שבועה. ודבריו בלתי ברורים ולא נראי' לדינא כלל דהא בס"ק שקודם לזה החליט וכמ"ש באורים ס"ק ע"ט בדברים שאין עשוין להשאיל וה"ל עדי ראה ואמר אז לקוחין יכול לומר אח"כ בב"ד ממושכן בידי ונאמן במגו דלקוחין דהיה עומד בטענתו וא"כ אף בזה כיון דאלו עומד בטענתו ואמר לקוחין היה נאמן לדעת הש"ך אם כן אף באינו עומד בטענתו ואמר ממושכן יהיה נאמן במגו דהיה אומר לקוחים ואם כי אין זוכה בו רק בשבועה אף באין עשוי להשאיל מכל מקום בטוען ממושכן אין זוכה רק בשבועה ומ"מ סבירא ליה לש"ך דנאמן במגו דהיה עומד בדבריו ואם כן אף בזה נימא כן. ועוד הא הך דינא דסבירא ליה להרא"ש דאפילו אומר בשעת ראי' לעדים דחייב לו עליו כך דלא מהימן לא אמרה הרא"ש מלבו רק הוא מוכח מגמ' דב"ב דף מ"ו ע"ב אי פקח משוי' ליה ראה דאמר אמאי תפיסת לאו משום דאית לך גבאי ש"מ אף דאמר כן בפני עדים בשעה שמראהו מ"מ אינו נאמן ואם כן אי הטעם דווקא כמ"ש הש"ך משום דבעי שבועה בנק"ח א"כ מכאן יהיה ראי' ברורה לדברי גאונים דס"ל דבמשכון בעי שבועה ומעולם לא שמענו לשום מחבר שמסייע לדברי גאונים מהך גמרא ותהוי תיובתא לדעת רבוות' דחולקים אדברי גאונים וס"ל דא"צ שבועה וכמו כן לדעת הרמב"ן דסבירא ליה לא אמרו הגאונים דהואיל דקונה בשבח כלי א"כ הנך רמאי דפומבדית' הוי אומנים והא בהו ליכא שבועת הגאונים כלל. וע"כ טעמו של הרא"ש דנקט משום שבועה לאו דוקא וכל טענה בפני עדים שלא בפני ב"ד לאו כלום הוא ולכך אין כאן ראיה לדברי גאונים כלל וכן מוכרח ממקומו דל"ל לרמאי דפומבדיתא לכבוש הטלית מבלי להראותו כלל ולומר לסהדי האי אחריני וכדומה לימא לקוחה היא בידי (אך לשיטת התו' שם בד"ה שפיר וכו' יש לדחות מכל מקום ה"ל לתו' להוכיח דינם מזה ע"ש) ויהיה נאמן וזה ראיה גדולה לשיטת רשב"ם וכן הוא בברייתא ראה טליתו ביד אומן ואמר מה טיבו אצלך אתה מכרתו לי וכו' לא אמר כלום ומשמע דאיירי כן בשעת ראי' כפשטא דברייתא וכדאמרינן ראה תניא וכו' ולשיטת הש"ך הא נאמן באמרו כן דמ"ש אומן ומ"ש דברים העשוי' להשאיל כנודע בגמ' דחד דינא אית ליה ואיך קאמר סתם דאינו נאמן הא באמרו בשעת ראיה נאמן. וכן נלמד במקומו בהגהת הרא"ש ס"פ המקבל דקאמר אי שויה ראה שראהו פ"א עדים בידו אם לפי אותו טענה אין ראוי להחזירו חשוב ראה. אבל אי לא שויה ראה במיגו דיכול לומר להד"ם או החזרתי נאמן לומר לקוח הוא בידי וכו' וקשה מה ארי' דלא שויה ראה אפי' ראו עדים ואמר לקוח הא לשיטת הש"ך ג"כ נאמן והל"ל אי לא שויה ראה יכול לומר ממושכן הוא בידי במגו ולמה נקט לקוח דבזה אפי' ראו עדים תחילה נאמן א"ו דליתא וע"ש והדברים מבוארים דלא כש"ך וכ"מ בתשובת מיימונו' לספר משפטים סי' ל"ב ומ"ש הש"ך ראיה מן המ"מ דכתב דיש תקנת שוק בכלים העשוי' להשאיל דאם לא כן אין לך אדם שקונה מחבירו כלי העשוי' להשאיל נראה להיפוך דמשם ראיה דלא כש"ך דהא הסכמת רוב פוסקים דטוענין ללוקח כל מה שהיה מוכר יכול לטעון וכמ"ש הש"ך גופיה בס"ק צ"ז והשיג על רשב"א ועמש"ל בזה וקשה אם כן אם יקח כלי ויראו עדים אצלו יאמר פלוני שמכר לי אמר שלקוח בידו וא"כ אלו היה ביד מוכר היה נאמן לשיטת הש"ך אף הוא הבא מכח המוכר נאמן וטענינן ליה כאלו הוא ביד המוכר והמוכר אמר כן אלא ברור דאף שאמר המוכר כן אינו נאמן ואף הלוקח אינו נאמן ויפה כתב המ"מ דלא שבקית חיי. ולא הבנתי כלל מה ראיה דמייתי הש"ך מן המ"מ. והא לא קשיא להמ"מ מה מהני תקנת שוק המוכר יטעון השאלתיו זה אינו דזה יכול להזהר וליקחו בעדים אבל על זה א"א להזהר דיבא אחר ויאמר דהיה שאול ביד המוכר ולכך העלה דעשו גביה תקנת שוק וברור. ועוד הוכחתי לקמן בכללי מגו אות ל"ד מתשובת הרא"ש דלא כש"ך ע"ש בביאור: