אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, כ״ט

שכל מינו שוה וכו' עיין ברמב"ם בפי' המשנה לשבועות מ"ש בזה והקשה בתפארת שמואל א"כ מה פריך הגמרא בב"מ דף ל"ד לר"ה דאמר משביעין שבועה שאינו ברשותו דלמא עינו נתן בו מהא דתנן מי נשבע מי שהפקדון אצלו וכו' ומפרשינן דעקרוהו רבנן שבועה מלוה ושדי' אמלוה דחיישינן שמא ישבע הלוה וכו' הא צריך לישבע שאינו ברשותו ומוקי לי' גמרא תחילה שיש עדים שנשרפה או שנגנבה ע"ש. ולמה לא מוקמינן דאיירי במשכון שמינו מצוי ולא שייך הך שבועה שמא עיניו נתן בו. ובאמת כבר קדמו להקשות כן הריטב"א לב"מ ותי' חדא דלא משמע לי' במשנה דמיירי בהך גוונא. ועוד תי' דאם מינו מצוי הא שומתו ידוע ואיך יחלקו בשומא ע"ש ושני תי' צ"ע כי תי' ראשון כבר כתב הרב מהרש"ק דהא הגמרא משני שנויא יותר דחיקי כגון שיש עדים שנשרפה או נגנבה מה דלא מצינו לו זכר במשנה וסתמא קתני ונאבד. ואולי ס"ל להריטב"א דוודאי זה דוחק דרבה ור"י דמוקו מתני' כגון שיש עדים שנשרפה דהא במשנה סתם קתני ונאבד אלא דבאמת איירי במינו מצוי רק דקשה לגמ' ה"ל לחלק ולומר דכי שדי' שבועה אמלוה כשמינו מצוי אבל אם לא יהיה לוה נשבע ואיך סתם דשדי' אמלוה וע"ז שני הגמרא דלכך לא קתני בד"א כשמינו מצוי אבל באינו מצוי משתבע הלוה דלא פסיקא ליה דאף דאין מינו מצוי מ"מ משתבע המלוה לפעמים והיינו כגון שיש עדים שנשרפה או נגנבה והי' המשנה צריך להאריך בגוונא טוב' וזהו דוחק ומזה אפשר למד הרמב"ם דינו לחלק במין מצוי כי דחיקא ליה דהנך אמוראי יפרשו המשנה באוקומתא דחיקי אבל לפמ"ש ניחא ודוק. ועוד י"ל דודאי המקשן ס"ל לדוחק לאוקמי המשנה בכה"ג דהא סתמא קתני והתרצן רבה ור"י דתי' נשרפה או נגנבה ולא תי' בכה"ג י"ל דלא מבעיא רבה בלא"ה צריך לומר כן דיש עדים דרבה ס"ל בפ' חזקת דמגו להוציא אמרינן וקשה א"כ במלוה אומר סלע הלויתיך ושקל היה שוה והלוה אומר סלע היה שוה יהיה המלוה נאמן במגו ובשבועה דמגו דבעי אמר נאנסה וחייב הלוה לשלם כל הלואה והוא פטור מן המשכון עכשיו דאמר נאבד בפשיעה רק לא היה שוה אלא שקל ישלם הלוה כי נאמן ועכצ"ל דיש עדים דנשרף בפשיעה. אלא אפילו לר יוסף דאמר דיש עדים שנגנבה בלי אונס ור"י ס"ל דמגו להוציא לא אמרינן מ"מ י"ל דודאי אליבא דשמואל דאמר עקרוהו חכמים שבועת לוה למלוה לא היה צריך לומר כן די"ל דמינו מצוי רק בשבועות דף מ"ג אמרינן דגם ר' יוחנן אמר כן ולר' יוחנן קשה סיפא מלוה אומר סלע הלויתיך ה' דינרים היה שוה ולוה אמר שתיי' חייב מלוה ש"ד למה הא י"ל מגו דנאנסה וחייב הלוה לשלם הכל ואי דהוי מגו דמ"מ לכופר בכל הריטב"א ס"ל כדעת התו' דאמרינן מגו לפטור משבועה רק משום העזה וכאן ליכא העזה דהא אין חבירו מכיר בשקרו. ואי דגם בטוען נאנסו צריך שבועה ז"א דהא ר"י אין מחייב שבועת שומרים אנאנסו גרידא כי אם שלשה פרות עיין ב"ק דף ק"ו ובתו' שם באריכות ומטעם זה אפשר לא מוקמינן דהלוה היה במעמד כשנגנב ונשרף ומ"מ עקרו רבנן שבועה דלא כל כמיני' אולי אומר כן כדי לישבע דבלא"ה צ"ל כן דהיה עדים דזולת זה יש למלוה מגו דאי דהוה העזה הא אף עכשיו בשומת משכון מעיז ודוק ועיין אורים ס"ק נ"ז מ"ש שם אך כל זה דוחק. והנה תי' השני שתי' הריטב"א דאי מינו מצוי איך שייך שנחלקו בשוי' ודבר זה תמוה לכאורה דכבר כתב הש"ך בס"ק ס' דיש כאן שני מיני' גדול וקטן ושניהם מצוי' והם נחלקין בכמות המשכון אם גדול וקטן אבל מ"מ הכל מצוי לקנות. ונראה דכוונתו כך דלכאורה קושי' זו שייך ג"כ במה דמקשה הגמרא שם בב"מ אסיפא דהלוה אומר סלע הלויתני ושתים היה שוה והמלוה אמר דלא היה שוה רק סלע דפטור משבועה ואמאי הא בלא"ה צ"ל שאינו ברשותו ישתבע נמי ע"י גלגול כמה היה שוה ותי' הגמרא במאמינו ופריך הגמרא ולהימן נמי בהא בשוי' ומשני הגמרא לא קים לי' וקשה נמי לוקמי במינו מצוי ואצ"ל במאמינו. אך באמת אין זו קושי' דודאי הא דאמרינן מינו מצוי היינו באותן דמים הנשומי' הי' מצוי אבל אם מצוי ביוקר אינו בכלל מינו מצוי כי פשיטא אין לך דבר שאינו נמצא אם יפריז על המדה במקח. וא"כ בלוה אומר שהיה מן דבר שמינו גדול והוא שוה ב' סלעים והוא אומר שהיה ממין הקטן ושוה בפחות א"כ פשיטא דחיישינן שמא עין נתן בו דמה בכך שמינו מצוי וכי מצוי שיכול ליקח שוה שני סלעים בסלע ואם חששו לנתינת עין רק בדבר שאין מצוי כ"כ אף שמשלם כל דמי שוי' איך לא ניחוש במקום שיש לו רווח ממון ואינו יכול לקנותו בשום מקום בדמים הללו וא"כ איך נאמר דלא ישבע על השוי' כלל משום דמינו מצוי וזה פשוט. ולפ"ז שפיר י"ל דהתרצן ברישא דלא תי' דאיירי במינו מצוי משום דגם לתרצן לא היה נעלם קושי' הגמרא מסיפא דישבע ע"י גלגול שבועה ובזו לא שייך התי' מינו מצוי כמ"ש וצ"ל תי' הגמ' במאמינו וקשה קו' הגמרא ולהימנו נמי בהא וצ"ל תי' הגמרא לא קים לי' והיינו כפי' רש"י לא נתן דעתו עליו לדעת דמיו וס"ל לגמרא ה"מ בדבר שאין מינו מצוי בשוק א"כ צריך הכרע בדמיו אבל בדבר שמינו מצוי בשוק וא"כ השער ומקח ממנו ידוע לכל רק כל המחלוקת באיכות המשכון מאיזה מין אם גדול או קטן או טוב ורע אבל שניהם מקחן ידוע א"כ איך שייך לא קים לי' וקו' הגמרא במ"ע. ועכצ"ל דאיירי בדבר שאין מינו מצוי ואף אין מקחו ידוע לכל כי בלתי מצוי ושפיר י"ל לא קים לי' ודוק וא"ש. ואפשר לומר דקשה מה פריך הגמרא מר"ה דלמא במשנה לכך משתבע שאינו ברשותו ד"ל מגו דלהד"ם או החזרתי למ"ד מגו לפטור משבועה אמרינן דהוי מגו דהעזה אבל בזה הא אף בהא בשוי המשכון מעיז להכחיש ללוה וה"ל מגו וצ"ל דלא הוי העזה בשוי המשכון דמימר אמר הלוה לא קים ליה ולפ"ז במינו מצוי דלא שייך כן כמ"ש בלא"ה לק"מ די"ל דה"ל מגו דלהד"ם ודוק. אך זהו לשיטת התו' אבל להרמב"ם מגו לפטור משבועה ל"א. וזהו אפשר בכוונת הריטב"א בתי' השני אמנם לולי תי' הריטב"א נראה ליישב קושי' הנ"ל בדרך פשוט דכבר הקשה הריטב"א בגוף סברת הרמב"ם. דמה בכך דמינו מצוי מ"מ מצוי דאדם נותן עין בדבר להקפיד דווקא אהך חפץ אף דכיוצא בו אלף בנמצא וגם למעט בטרחתו להדר בתר אחריני. וליישב נראה דבאמת מצד המלוה יש לומר כן דמ"מ נותן בו עין רק דמצד הלוה בעל המשכון אין כ"כ קפידא כיון דמינו מצוי בשוק והוא משלם לו כל דמי שוי' ומה נ"מ לו ואם הוא ג"כ גברא דקפדנא ורוצה בשלו לא השגיחו חכמים בו לתקן עליו שבועה כיון דליכא לו פסידא ודבר הראוי להקפיד ולא חששו חכז"ל לדעת שוטי' ולפ"ז כשיש ביניהם סכסוך בשוי המשכן ושורת הדין דהיה הלוה נשבע ונפטר רק מחשש שישבע ויוציא הלה פקדון עקרוהו חז"ל השבועה ממנו וכשישבע המלוה יצטרך הלוה לשלם א"כ וכי אין זו קפידא יותר מדבר שמשלם לו בשוי ואין מינו מצוי בשוק דתקנו שבועה ללוה מחמת קפידא דלוה הואיל ואינו מצוי מכ"ש שיתקנו בזה כי יש ללוה דבר הראוי להקפיד כי אלו היה נשבע לא היה צורך לעקור השבועה ועכשיו דאין נשבע עקרוהו ופשיטא דמקפיד ביותר. ולגבי מלוה הא וודאי חששא היא כקושי' הריטב"א רק הואיל וליכא נ"מ ללוה וכאן היה נ"מ ללוה טובא ודאי דמקפיד וכעין זו כתבו תו' שם ד"ה תהא במאמינו וכו' ע"ש והוא הדבר כמ"ש ודוק: