אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, כ״ב

אף בנו וכו' הנ"י כתבו בשם ריטב"א ונתן טעם משום דתפיס על זוזי כמו אומן בכלים שעושה ומהרש"ל דחהו כמ"ש התו' דזהו לא שייך בהלואה דאילו לא נתן לו משכון לא הלוהו כלל ומה משתכר בו והש"ך כתב דלק"מ דה"מ גבי המלוה גופי' דלא מרוויח מידי כמ"ש התוס' אבל בנו דכבר הלוה אביו א"כ אצלו הוי רווח דתפיס ליה אזוזי ודבריו בלתי מובנים כלל דמ"ש אם הוא מחזיק המשכון אצלו שנות היובל נימא בשנים שאח"כ הואיל והלואה כבר עברה נהנה במה שתופס המשכון לזוזי אלא דז"א דאילו לא נתן לו תחלה משכון לא הלוהו כלל ועכשיו הרי משכון מתחלה ועד עתה בידו ואף בבנו של המלוה כן דאילו לא נתן משכון לא היה אביו מלוה וברא כרעא דאבוה ומ"ש דהוא אצל המלוה זמן רב או שמת ובנו במקום אביו קאי סוף כל סוף מתחלת הלואה כשהגיע המשכון לידו לא היה רווח כלל. ובאמת בגוף הדין דתפס אחר הלואה דנימא דהוי ש"ש הואיל ותפיס ליה אזוזי נראה דבמחלוקת שנויה דהרא"ש כתב להדיא בפ"ק דקדושין דל"ל משכנו שלא בשעת הלואתו ה"ל ש"ש משום דתפיס ליה אחובו כמו באומן דא"כ ל"ל כלל הך מילתא דר' יצחק אלא ודאי דוקא גבי אומן שייך ה"ט דיש לו שכר אחר שמשתכר ובשביל שבתפיסת הכלי הוא בטוח בשכרו הוי ש"ש אבל בהלואה אם לא ילוה לא יצטרך למשכון עכ"ל ולכאורה הדברים תמוהים דהא משכנו לאחר הלואתו וכבר הלוהו בלי משכון ועכשיו דמשכנו הרי יש לו הנאה דתפיס אזוזי וכ"כ הרא"ש גופי' בהאי פסקא דלכך הוי ש"ש דיש לו הנאה דיכול לקדש בו אשה וכתב הרא"ש אע"ג דגם בהמעות היה יכול לקדש מ"מ בשעה שנוטל המשכון תו אין המעות בידו וא"כ ה"ה לעיל והש"ך לעיל ס"ק ט"ז דחה לדברי רא"ש בשני ידים ולא פי' בו דבר. ולכן נר' דהרא"ש נמשך אחרי דברי תו' ב"מ דף פ"א ד"ה הא גמרתיו וכו' דמדמי גמר' גמרתיו לכלה ימי שאילה והקשו בתו' שאני הכא דתפיס ליה לאגרא ותי' דלא מהני תפיס ליה אאגרא אלא בעוד שמשתכר באומנתו כי תרתי בעינן שמשתכר ותפי' ליה אאגרא עכ"ל וצ"ל א"כ באומר להדיא הבא מעות וטול את שלך דהוי ש"ש מטעם הואיל ומפרש להדיא שלא יטול עד שיתן מעות וכמ"ש התוס' בד"ה לא וכו' למה הא תו ליכא תרתי דשאני התם דבאמירה זו מורה דעדיין לא כלתה השמירה ראשונה דקבל ע"ע בלקיחת הכלי ואז הוי ש"ש ושכר פרוטה זו מועיל לכל ימי השמירה דהוי ש"ש ולכך באומר גמרתיו כלתה שמירה ובעי' דיהיה לו עכשיו שום שכר וליכא אבל במפרש הבא מעות וכו' עדיין שמירה ראשון קאי והרי יש לו שכר מתחלה וכי צריך שכר כל עידן ועידן. ולפ"ז צ"ל הא דפריך התו' בד"ה דקא וכו' דהל"ל מלוה על משכון הוי ש"ש מטעם דתפיס אזוזי אף דבהלואה ליכא תרתי רק דתפיס אמעות שלו או דקושי' התוס' להך תי' בגמרא דאמרי' אף גמרתיו הוי ש"ש ולזה התי' צ"ל דלא תרתי בעינן או י"ל חדא תי' בחברתא מישך שייכי למה אמרי' בגמרתיו אף דתפיס לי' לא הוי ש"ש משום דכיון דנגמר שכירתו ה"ל מלוה ואף דתפיס ליה אמה שחייב ליה מקדם מ"מ אילו הוי תיכף משלם ליה לא הוי צריך לתפוס אותו א"כ תו ליכא ש"ש דמה שכירות לו אילו שילם תיכף לא היה צריך לתופסו ולכך תרתי בעי' דאז ל"ל אי דהוי פרע ליה וכו' דהא יש לו רווח בשכרו ושכירות א"מ אלא לבסוף אבל אח"כ לא מהני ותרתי בעי' וא"כ הן לתי' זה והן לתי' הראשון לפי דקימ"ל דגמרתיו הוי ש"ח כמ"ש הטור סי' ש"ו ע"ש א"כ תרתי בעינן אבל במשכון שלא בשעת הלואה דליכא תרתי דהא מתחלה ועד סוף לא היה ליה רווח לא הוי ש"ש וזו שדייק הרא"ש בלישנא שיש לו שכר אחר שמשתכר וכו' דהמדייק בלישנא דרא"ש יראה כמ"ש בלי פקפוק. ומה שהביא הש"ך ראיה בס"ק ט"ז מהא דר"פ שור שנגח ד' וה' דהא דאמרי' אי תפיס השור לר"י דס"ל ב"ח נינהו ה"ל הניזק דתפיס ש"ש כבר נשמר הרא"ש בפסקיו וכתב הואיל והוא תופסו להפרע ממנו וס"ל אפותוקי עליו כמ"ש הרמב"ן במלחמות והעומד להתפרע מגופי' פשיטא דקני' ליה דה"ל ש"ש דאי ליכא שור תו לא גבי' מאינך. וכן צ"ל בתו' דכתבו שם ב"מ ד"ה דקא וכו' דלכך לא הוי שוכר ש"ש משום דתפיס אשכרו משום דכל השוכרים תפוסים בדבר ששכרו דלא סגי בלא"ה ויש להמתיק דבריהם דמה בכך מ"מ הוא נהנה דתפוס על שכרו ואי דכולם תופסים מה איכפת ליה וצ"ל דס"ל דכי הוי הנאת תפיסה אי בעל החפץ עביד ליה מילתא יתירתא ובהאי הנאה דקעביד ליה מילתא יתירתא דהיה מוסר החפץ לידו מה שלא היה מוכרח לעשות בהאי הנאה מתחייב עצמו בחיוב ש"ש אבל אי לא עביד בעל החפץ מילתא יתירתא אף דתפיס בו מ"מ לא אלים הך הנאה כ"כ שיהיה ש"ש בשביל כך וא"כ קשה בתפוס מב"ח לאחר הלואה בע"כ של הב"ח מה ש"ש יש דתפוס ליה אחובו הא בשביל כך לא הוי ש"ש והוי כמו שוכר דמ"ש אם כולם תופסים או לא סוף כל סוף התפיסה ממילא בידו בלי רצון בעל החפץ וא"כ קשה למה אסקינן בב"ק דאי תפוס לשור דה"ל ש"ש וצ"ל כמ"ש דשם דתפס ליה להשתלם ממנו ונפרע מגופו כמ"ש לכ"ע הוי ש"ש ואפשר דגם הרא"ש ס"ל הך סברא והא דהקשה דמשכון שלא בשעת הלואתו נימא בשביל דתפיס היינו אם משכן מדעתו דלוה דלוה נתן לו המשכון מדעתו דמ"מ יש בו מצות חזרה וב"ח קונה משכון כדלקמן בסי' צ"ז וצ"ע בדעת הרא"ש אבל לתו' ברור לחלק כנ"ל וכן הביא הריטב"א לקדושין דף מ"ח בשם הרמב"ן דכתב לחלק בין מקדש במשכון ומקדש אומן בכלי דתפיס אשכרו דהיכא דאתו לידו בתורת משכון קניה ולא אומן תדע דהא בין לר' יהודה ובין לר"מ מלוה על המשכון ש"ש ואילו באומן אמרי' לר"מ הוי ש"ש ולא לר"י ש"מ דאין דין אומן כדין מלוה על המשכון וכו' ויש להבין חדא הא דכ"ע ס"ל ש"ש הוא משום פרוטה דר"י וזהו לא שייך באומן וצ"ל דרמב"ן לשיטתו דס"ל הא דאמרי' ותסברא אימור דאמר רי"צ וכו' הוא רק דחי' אבל קושטא דמילתא בדרי"צ פליגי א"כ הוי ש"ש מטעם קונה משכון וא"כ אילו אף אומן קונה לקדש בו אשה ה"ל ש"ש ושנית יש להבין הא ר"י ס"ל להדיא הלוהו מעות ש"ח רק הלוהו פירות וצ"ל דכמו בהלוהו פירות ס"ל לר"י דהוי ש"ש דתפיס ליה אהקפת פירות אף כאן אומן תפיס ליה אהקפת שכרו ולכך משני אף לר"י דוקא בנתן לו משכון דאיכא בי' קנין ג"כ משא"כ אומן דלא נתן לו בתורת משכון ש"מ דתפיס לי' לחוד לא משוי' ש"ש. אך אף דדעת התו' והרא"ש כן יש פוסקים הרבה דס"ל דהוי ש"ש כמ"ש הרז"ה וכן משמע בא"ז בשם כמה רבוותא וזו דעת הראב"ד בפ' המפקיד בשמעתא דבקרא דהביא הרא"ש בשמו דלכך הוו יתומים ש"ש דכל זמן שלא ידעו אין המקח קיים שמא בעל מום הוא ועומד השור לחזור לבעליו ויחזיר להן הדמים וצריכים הם לשמרו נמצא היתומים ש"ש על השור בשביל מעותיהן שהן באחריותו וכו' עכ"ל וצריך להבין מה ש"ש יש אף דהוי כהלוה על משכון ומה שכר מגיע להן ואי פרוטה דר"י חדא יתמי לאו בני צדקה ובלא"ה ל"ש פרוטה דר"י ועוד הם ס"ל דשור שלהם הוא וא"כ בשלהן שומרים ואיך יפטרו מריפתא לעני' אם השור לית בי' מום הא שלהם שומרי' ומספיקא לא יפטרו מהצדקה אלא ברור דס"ל דהואיל דתופסו אזוזי וכמ"ש להדיא דהם ש"ש על השור בשביל המעות שלהם שהם באחריותו של המוכר ושור אצלם למשכון וזו ברור וזו הוי כמשכנם שלא בשעת הלואתו דכאן לא שייך תי' התו' דאילו לא הלוה לא היה צריך למשכון דזה קנהו בחזקת בלתי מום בו והיה צריך למקחו ואם איתרע מום הרי תופסו בחובו והוי ליה שומר שכר וא"ש. ובזה מיושב קו' הדרישה על הטור לקמן סימן רל"ב דהקשה על הטור דהשיג על הרמב"ם דפסק סרסור שמכר שור לבעה"ב שהוא בעצמו בקרא ולא הודיעו לסרסור שיש מום בו שאין לו וכו' דבעה"ב חייב והשיג הטור למה יתחייב וכתב דרישה דנעלם ממנו דעת הראב"ד כמ"ש הרא"ש דהוו יתומים ש"ש וה"ה בעה"ב הנ"ל ושם לא שייך אנא לבקרא מסרתיו דהוא גופי' בקרא ולפמ"ש ניחא דכל טעמו של הראב"ד דהואיל דתפיס אזוזי ה"ל ש"ש והא הרא"ש לא ס"ל כן רק תרתי בעינן משתכר ותפיס אזוזי וא"כ הך דינא ליתא ויפה עשה הטור דלא ס"ל הך דראב"ד (ובחדושי הארכתי ועיין מש"ל סימן רל"ב באריכות) וא"כ דהך דינא בעצם במחלוקת שנויה והארכתי בו לברר שרשו ויצאתי קצת מענין זה מ"מ עכ"פ בבנו דבא בכח אביו לכ"ע לא שייך תפיס אזוזי כמ"ש מהרש"ל וכמ"ש לדעתו והבו דלא לוסיף. אמנם בבירור דברי הנ"י נראה דבאס"ז הבי' קו' הנ"ל בשם ריטב"א דל"ל טעם במלוה על משכון דהוי ש"ש משום פרוטה דר"י ולא אמרי' מגו דתפיס אזוזי ותי' חדא כמ"ש התו' אילו לא הלוה לא היה צריך למשכון ועוד תי' דבאמת בכדי חובו אמרי' טעם הלזה רק כל כוונת הגמ' מפרוטה דר"י לחייבו אפילו במה ששוה יותר על חובו ע"ש ויש להבין בהך תי' דאמרי' בדשמואל פליגי מה דוחקי' דשמואל לימא בשביל דתפיס לי' אזוזי דהא אף דאמרי' בדשמואל מ"מ אינו חייב ביותר מכדי חובו. ולכן צ"ל דס"ל לריטב"א כמ"ש ר"ב בהגהת מרדכי במלוה שהפקיד משכון ביד הלוה דכתב דכ"ז דמשכונו ביד המלוה הוי ש"ש בהאי הנאה דלא צריך למיפק ולמיעל אזוזי וצריך פי' לדבריו הא טעם זה לא נזכר בגמרא אלא דס"ל דהיינו דשמואל לכך אבד קתא דמגלא כו' וסתם ה"ל כפי' דבשביל זה דתפיס אזוזי מכניס עצמו לחיוב זה והיינו דשמואל וכ"נ דעת רבינו ב"י בס"ס זה דכתב למאן דלא ס"ל פרוטה דר"י הוי ש"ש מטעם דתופסו בחוב וע"כ נתכוון למילתא דשמואל וכ"כ הש"ך קצת בס"ק כ"ה ע"ש. וא"כ לק"מ בשמואל דהיא היא הטעם דתפיס ליה אזוזי וא"ש וזה ברור. ומעתה צדקו דברי הנ"י מ"ש בשם ריטב"א דמ"ש דבבנו נעשה ש"ש משום דתפיס אזוזי כיון אמילתא דשמואל וזה שייך אף בבנו כמ"ש מהרש"ל והש"ך גופי' והך דתפיס אזוזי ס"ל לריטב"א דהוא טעמו דשמואל והיא היא כמ"ש ולק"מ: ואפשר דעת בה"ג דפסק כשמואל ס"ל ג"כ טעמא דשמואל הואיל ותפיס אזוזי ולכך בשטר דיש בו בלא"ה שעבוד נכסים ולא שייך תפיס לי' אזוזי ס"ל דמודה שמואל וזהו טעמו דפוסק דאם יש שטר עם משכון דלא הוי ש"ש ומודה בי' שמואל ודוק: אבל לפי הנראה מחדושי ריטב"א לב"מ נראה דפוסק כר"י וא"כ קשה למה לא אמר הטעם דבנו חייב לשטח ולנער וכמ"ש הש"ך וצ"ל דריטב"א לשיטתו דס"ל כמש"ל בס"ק י"ז דאם אין תחילתו מצוה לא מהני שטוח וניעור ולגבי בנו לא היה תחילתו מצוה דלא היה הוא המלוה רק אביו ואינו בנו שותף עם אב במצוה ולכך נתן טעם אחר. ולשיטתו אזיל דס"ל כמ"ש בשמו דאף ר"י מודה דתפיס ליה אזוזי על דמי חוב ע"ש ולפ"ז צ"ע על מחבר דפסק ש"ש משמע אפילו יותר מחובו וז"א וצ"ע וכמ"ש מהרש"ל נראה לדינא דאינו מפסיד רק כדי החוב לכ"ע והארכתי בזה קצת לברר דין זה בתפס בבירור דעת פוסקים וכתב הכה"ג בהגהת ב"י אות ל"ח דיש לספק אם הך דינא של הנ"י אף בבן קטן שייך ולכך יש לפשר מהרשד"ם סי' צ"ח ונראה דהספק היה שם רק לשואל אבל לא למהרשד"ם דהא קטן אינו בגדר שומרי' וא"כ מה חיובא יש הא שמירתו של אביו אינו מחייב רק שמירתו והוא קטן ואינו בגדר שומרים ופשיטא דפטור אם לא שנאמר הואיל וחייב משום שמואל אין ענין לגדר שומרי' כדעת התו' בשבועו' אבל כבר בררתי לעיל ס"ק י"ג דלדינא לא קי"ל כן: