אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, כ״ג

ופטור אפי' מפשיעה דלשון אחריות משמע אפי' אחריות דפשיעה כ"כ ש"ך וכן הוא במהר"ם במרדכי והא דקתני במשנה בפ' אלו מציאות לפיכך אם אבדו חייב באחריותן ואינו חיי' באחריותן והכוונה או מאונסין או מגניבה ואבידה אבל בפשיעה ודאי חייב וכן הוא בהמפקיד דף מ"ג וצ"ל דהתם מוסב על אבדו וסתם אבדו אין הכוונה בפשיעה רק בגניבה ואבידה או באונסין אע"ג דלרבה צ"ל הא דקתני בשבועות המלוה על משכון ואבד הכוונה בפשיעה כמ"ש התו'. אך יש להבין דמשמע מפשיעה פטור הא אם אבדו בידים חייב הא מהר"ם יליף ליה מהא דתנן הרי עלי קרבן ע"מ שאקריבו בבית חוני דאם הקריבו בבית חוני דפטור וקאמר הגמ' הטעם דה"ל כאמר הרי עלי עולה ע"מ שאיני חייב באחריותו ומזה דייק מהר"ם דסתם באחריותו משמע אפילו בפשיעה והא התם מקטל קטלי' דה"ל שחוטי חוץ כמבואר בגמרא ומ"מ פטור ש"מ לשון אחריות מוסב אפילו על מזיק בידים וצ"ל דשאני התם דהוא נדר ע"מ כן וא"כ ה"ל כאומר אם אהרגו בידים לא יחול הנדר מעיקרא וא"כ תו ליכא נדר ולא חיוב משא"כ כאן י"ל אם אפשע לא יחול מעיקרא קבלת שמירה אבל להיזק בידים דל שמירתו לגמרי וכי יכול להזיק של חבירו וה"ז דומה לאומר קרע את כסותי אם לא א"ל ע"מ לפטור חייב וכי אמר ליה ע"מ לפטור ולכך כשמזיק בידים חייב אבל באמת בלשון אחריות אף מזיק בידי' נכלל. וא"כ יצא לנו מזה הנותן מתנה וא"ל ע"מ שאיני חייב באחריותו אפילו הזיקו בידים פטור דאם הזיקו למפרע מתנתו בטילה ולא עשה לרעהו דבר ובשלו הזיק. אך לפ"ז יש לנו ספק למ"ד דפשיעה בשטרות וכדומה חייב משום דה"ל כמזיק בידים אם כן עדיין י"ל דחייב דמה בכך דהוא בכלל אחריות כמ"ש הסמ"ע בס"ק נ"ז גם מזיק לגמרי בכלל ומכל מקום ודאי דחייב כמ"ש דה"ל כמו קרע את כסותי וה"ה פשיעה ומה שהביאני לזה דברי הגהת הרא"ש בס"פ השוכר את הפועלים דהביא בשם רבינו ברוך מרעגנשפורג דש"ח לא מפטר מפשיעה אפילו התנה הרי מבואר דס"ל אפילו תנאי להדיא לא מהני ודייק ליה מדקתני ש"ח להיות פטור משבועה ולא קתני מתשלומין והיינו דסבירא ליה כרמב"ם וסייעתו דבפשיעה אפילו שטרות חייב דה"ל מזיק בידים. וכן דייקי שם מדקתני ש"ח אינו נשבע ולא קתני אינו משלם ולהחולקים ס"ל כמ"ש בקרא נקט ואם כן ה"ה בהך דיוקא דרבינו ברוך ולכך דין זה צל"ע דלרמב"ם וסייעתו אפשר דבפשיעה חייב כדעת מהר"ב מרעגנשפורג ומסתימת המחבר אין ראיה דהוא סבירא ליה עיקר כהחולקים על רמב"ם אבל לשיטת הרמב"ם נראה כדעת רבינו ברוך: