אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, ט״ו

והפקידו ללוה הב"ח כתב דרבינו בריך בהגהת מרדכי חולק ע"ז והנכון אתו והש"ך כתב זהו הכל למאן דפסק כרבה וכשמואל וכי אמר שמואל כל זמן שמשכון בידו אבל כשמחזירו ללוה תו לא שייך מילתא דשמואל אבל למחבר וסייעתו דפסק כר"י פשיטא דהוא הוי ש"ש ולוה שהופקד אצלו הוי ש"ח ועיין לעיל סי' ס"ז שכתבתי דנראה דמהר"ם ס"ל כרבינו ברוך דחולק אדין זה ומתו' בשבועות דהקשו מהא דאמרי' שם בחמצו של ישראל ונכרי דפליגי אי ב"ח קונה משכון ולא אמרי' דישראל חייב באחריותו משום דשמואל ותי' בתי' שונים כמש"ל בס"ק י"ג ע"ש ולא פי' בפשוטה דקשי' ליה לגמרא אילו הוא ביד ישראל מ"ט דמ"ד אינו עובר כמ"ש התוס' בעצמו אלא הא מתחלה ס"ד דלא מסרו לישראל כלל רק שעבודו של ישראל עליו כמ"ש רש"י להדיא א"כ אף בתר דמשני בשהרהינו אצלו היינו דמסרו לישראל בתורת משכון אבל הישראל החזירו לגוי ואינו ברשות ישראל כלל וא"כ מחמת מלוה על משכון ש"ש מדשמואל ליכא כדעת ר"ב רק פליגי אי ב"ח קונה משכון וכיון דאית ביה קנין אפילו הוא ברשות הלוה לא פקע קנינו וכמ"ש רבינו ברוך להדיא דלכך שלא בשעת הלואתו אין נעשה מטלטלין אצל בניו הואיל ואית ביה קנין מדרי"צ וע"ש בהגהת מרדכי באריכות ולא ק"מ ועכצ"ל דמכל מקום לא פקע חיובו דש"ש דשמואל אפילו חזר והפקידו אצל לוה. איברא דאיני מבין אמת דהוא ביד הלוה רק פקדון מכל מקום הא קימ"ל המפקיד מעות מותרין דמותר להשתמש בהו מכח האי הנאה הוי ליה ש"ש ועיין מ"ש בסעיף ד' באריכות. ואם כן הא מלוה לא קנהו כלל רק שומר עליו וגופו של לוה וכשמפקידו ללוה פשיטא דלוה יכול להשתמש בו כחפצו דמאן מעכב להשתמש בשלו וכי קרינן ביה שלא שלח ידו במלאכת רעהו הא הוא שלו ואין למלוה עליו קנין רק ש"ש הוא והרי להשתמש בו יותר מותר ושכיח מן מעות מותרים ולמה לא יקרא לפחות שומר שכר ודוחק לומר הואיל ומשתמש בשלו א"כ לא שייך בהך הנאה דמותר לשמש ה"ל שומר שכר דהא בשלו משמש. דזהו הנאה דהיה חוזר להפקיד אצלו כדי שיוכל לשמש בו דאילו היה ביד מלוה לא היה יכול לשמש בו ובהאי הנאה דמסר חפץ בידו שיכול לשמש בו לצורכו ה"ל שומר שכר. וכן מוכח מדברי הרא"ש בקדושין דהקשה למה לי הטעם במשכון שלא בשעת הלואה דה"ל שומר שכר מדרי"צ תיפוק ליה דהוי שומר שכר הואיל ותפס אזוזי וע"ש מה שתי' וקשה הא איצטריך אם נגנב או נאבד בעת החזרה ללוה דזהו לכ"ע ברשות מלוה קאי הואיל וקני' מדרי"צ כמ"ש הגהת מרדכי להדיא בזה דקאי ברשותו דמלוה הואיל ויש בו קנין משא"כ אילו הטעם הואיל ותפיס ליה אזוזי כשהוא ביד הלוה מה תפיס יש לו במשכון ופטור כמ"ש ר"ב בהגהת מרדכי להדיא ופשוט. אלא דס"ל לרא"ש הואיל והחזירו ללוה לשמש בו לצורכו כר בלילה ומחרישה ביום א"כ ה"ל שואל והוא חייב באחריותו א"כ עדיין אנ"מ דלעולם כשמחזירו ללוה אין המלוה חייב בגניבה ואבידה ולכן נראה דמיירי שאין המשכון שוה אלא בכדי חובו ונפחת ע"י תשמישו וא"כ אם מסרו ללוה בתורת פקדון אסור ללוה אף דגוף משכון שלו לשמש בו דמפחית המשכון משויו והרי מקלקל בטחונו של המפקיד על המשכון ומפחיתו ואסור התשמיש בו. אבל במשכון ששוה יותר מכדי חובו או שאינו נפחת בתשמישו כלל ודאי דמותר לשמש בו הלוה בשלו וא"כ עכ"פ נעשה ש"ש וצ"ע