אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, י״ג

יותר כו' כ' הסמ"ע ה"מ במלו' על משכון ישראל אבל המלו' לישראל על משכון של כותי ולוקח עליו רבית כיון דהוא כמלו' לכותי עצמו דישראל הוא רק שלוחו של גוי דאלת"ה איך שקיל מני' ריבתא אם כן בשביל ריבית ה"ל ש"ש גמור וחייב לשלם אפילו מה ששוה ביתרון אם לא כשיש דינא דמלכותא מבלי לפרוע היתרון דאז פטור הישראל וכדינהם דנין לי' ומהר"י לב ז"ל נסתפק בזו והנלענ"ד כתבתי עכ"ל והש"ך כתב דמהר"י לב לא דיבר בנדון זה כלל רק מיירי משכנו של ישראל לחבירו בהיתר עסקא וכדומה והספק הואיל ואין הרווח ברור דאם יהי' הפסד בעסקא לא שקול מידי וגם אין הרווח בא מחמת המשכון רק מחמת הלוא' ולכך נסתפק וכו' עכ"ל. ושותא דמרנן אלו לא ידענא דבמשכון ישראל מגוי בריבית הסכימו שניהם דה"ל ש"ש ומשלם אפילו היתרון וטעמם נסתר' לכאור' דהא אם כן דישראל שומר לגוי הא אין דין שומרי' לגוי דרעהו כתיב בפ' וכן מבואר לקמן סי' ש"א ס"א והוא לשון הרמב"ם ואפשר דאפילו בפשיע' פטור לדעת התו' וסייעתו לעיל סי' ס"ו דכל היכי דליכא דין שומרי' לא מתחייב בפשיע' דלא מיקרי מזיק בידי' ואמת כי יש מקום עיין בר"ן בפ"ק דפסחים פי בדברי רש"י דנכרי שהפקיד חמצו אצל ישראל דאם הוא באחריות ישראל דחייב לבער דלא מיירי דקיבל בפירוש אחריות רק בסתמא ומ"מ ישראל חייב באחריותו כדאמרי' בב"ק הכניס שורו לחצר בעה"ב וכו' דחייב באחריותו והדבר תמוה בשלמא בישראל יש דין שומרים אבל בגוי הא ליכא דין שומרים ופשיטא דצריך קבלה להדיא ולחד תי' בתוס' ב"מ דף כ"ח ד"ה אר"י וכו' משמע דהיכי דאפי' משבוע' פטור דאין בו דין שומרים לא מהני קבל' גרידא כ"א בקנין וכמו כן יש להבין במ"ש הריב"ש בתשוב' סי' ת"א דאסור לישראל לקנות בפסח חמץ לגוי מגוי במעותיו של גוי דגוי השני לא קנה וגם ישראל אין דעתו לקנות אסורא. אם כן ה"ל חמצו של גוי ראשון ואחריותו על ישראל וקש' למה הא אין דין שומרי' לגוי ולכן היה נרא' קצת מדברי תוס' בשבועות דף מ"ד ד"ה שומר וכו' דכתבו כיון דקימ"ל כרבה ושמואל אם כן ישראל שהלו' לנכרי על חמצו אסור בהנא' בלא דרי"צ ורבנן אמאי פליגי שהרי חייב באחריות כש"ש מכח שמואל וע"כ צריך לומר דבעינן אחריות דאונסין נמי אבל אחריות דגניב' ואביד' גרידא אין זקוק לבער וכתבו אבל אי אמרי' הלכ' כר' יוסף אין צריך לומר דבעינן אחריות אונסין לענין חמץ דאצטריך דרי"צ לאסור חמצו של נכרי המושכן ביד ישראל משום דפרוט' דר"י לא שייך בנכרי דליכא מצוה ועוד אפי' ש"ש גמור לא מחייב לנכרי דכתיב רעהו ואיכא למעוטי נכרי כמו להקדש וכו' עכ"ל הרי מורה לשון התוס' ואיכא למעוטי וכו' וגם מדכתבו שני סברות דפרוט' דר"י לא שייך דלא פסיק לי' בהחלט דממעטינן מרעהו ובאמת אין ראי' לו מגמ' והרמב"ם למדו מן מכילתא כמ"ש המ"מ ע"ש. ולכך בחמץ חששו להחמיר ואולי יש דין שומרי' בגוי' כיון דלא מצינו לו ראי' מן גמר'. ועכ"פ לא חל טענת רבינו ב"י על הטור בא"ח דהצריך דוקא שקיבל ישראל בפי' אחריות וטען עליו רבינו ב"י מהך דברי ר"ן ולק"מ דהטור סבירא לי' לקמן ש"א כרמב"ם דהעתיק הפקיד בידו כשהיה גוי ונתגייר לית בי' ד"ש ומכ"ש בגוי גמור ולכך צריך קבלה להדיא וכן דעת הרא"ש כמ"ש ואין בזה ספק ופקפוק אך אם מפסיד מה שהי' חובו בזו יש כאן ספק דהא התוס' כתבו לשמואל דאבד קתא אבד חובו אף בגוי שייך כן ולכך הוצרכו לומר דהא דבעי' טעמא דר"י דב"ח קונה משכון משום דבעי' אחריות דאונסי' ש"מ דסבירא לי' לתוס' אף דאמר' מלו' על משכון הוי ש"ש ואין שמיר' לנכרי' מכל מקום מתחייב דהא נגד שוי אשכון הוי לי' כפי' דמקבלו באחריותו נגד משכון וכל תנאי שבממון קיים ואפילו בנכרי אבל נרא' כי דין זה צל"ע ולאו ד"ה היא דפשיטא לפי תי' התוס' בשבועות דלכך איצטריך הך דרי"צ משום דבעינן אחריות אונסין א"כ לפי דקימ"ל בא"ח סי' תמ"א דאחריות גניבה ואבידה לכ"ע חייב לבער א"כ קו' התו' במקומו וע"כ צ"ל דאף דקימ"ל דשמואל היינו דמקבל על עצמו ד"ש ומכ"ש לפי שאכתוב לקמן סעיף ו' דהך הנאה משוי ליה ש"ש לשמואל דיש בידו משכון ולכך קתני ש"ש והרי הוא בגדר שומרי' ואילו דין אחר בו לא הוי למתני סתם המלוה על המשכון ש"ש. אלא אפילו לדברי תו' פסחים דף ל"א ע"ב ד"ה שקונה וכו' דכתבו דכל שמעתא איירי שלא קיבל ישראל אחריות להדיא וא"כ ל"ק קו' התוס' מ"מ הא קשה לתוס' ל"ל לגמ' לחדש בהא דפליגי בחמצו של נכרי ביד ישראל בפלוגתא דרי"צ וכו' מה דלא מצינו בשום דוכתי ביה מחלוקת נימא דפליגי בשמואל דהא למסקנא דקי"ל כרבה בהא פליגי ר"א ור"ע ור' מאיר דס"ל עובר הוא דס"ל דמלוה על המשכון ש"ש והיינו דס"ל כשמואל (ועיין קדושין דף ח' ע"ב תוס' ד"ה מנין כו' בו מבואר דת"ק דר' יהודה דאמר מלוה על משכון ש"ש הוא ר"מ) וא"כ חייב באחריות ות"ק ס"ל דלא כשמוחל ולא הוי אפי' ש"ח ולכך אינו עובר. ומנ"ל לומר דקיבל בפי' שלא באחריות ובזה לא שייך תי' מהרש"א מ"ש שם בפסחים דא"כ ה"ל למתני בפקדון חדא דבפקדון צריך למתני דקיבל עליו בפי' אחריות ובקנין דהא אין דין שומרי' לגוי ויותר נוח ליה למתני דלא איירי במתנה רק סתמא דמילתא הוי באחריות משום דשמואל. ועוד עיקר פלוגתא במשכון אי איתא לשמואל או לא כמו דאמרו דפליגי בדר"י ובפקדון לא פליגי ולכך סיפא גוי המלוה לישראל אף דגוי חייב משום הך דשמואל מ"מ גופו של חמץ של ישראל ומה בכך דחייב באחריותו דהא מכאן ולהבא גובה ולכך עובר ויש כאן תי' מרווח ביותר. ולכן צ"ל דס"ל לתוס' כדעת הפסקים הובא ברא"ש פ"ק דפסחים חמצו של ישראל ברשות גוי ויש לגוי אחריות עליו אין ישראל עובר וא"כ קשי' ליה סיפא דקתני נכרי שלוה לישראל על חמצו ד"ה עובר למה הא הגוי חייב באחריות מכח שמואל וא"כ מה בכך דגופו של חמץ לישראל ולכך הוצרך הגמ' לומר דמיירי דלא קיבל אחריות כלל וכך היה התנאי וא"כ צ"ל דפליגי בדרי"צ וא"ש. ואי קשי' מה דוחקי' דמשנה לומר דאיירי במעכשיו לימא דמתני' כר"ע דס"ל כשמואל ובסתם איירי ולכך נכרי שהלוה לישראל ה"ל חמצו של ישראל ברשות ואחריות גוי ומותר משא"כ להיפוך ישראל שהלוה לגוי כיון דחייב באחריות אסור ולא שייך כאן תי' מהרש"א דהל"ל פקדון דלא ביקש לומר דמקבל בפי' רק קתני מילתא דסתמא הוי אחריות וכמש"ל וגם קמ"ל מילתא דשמואל לאפוקי תנא החולק וסתם משנה כר"מ דאית ליה דשמואל הא ל"ק די"ל דס"ל לתוס' כהר"נ דאף דאמרי' חמצו של ישראל ברשות ואחריות גוי אינו חייב מהתורה מ"מ מדרבנן אסור וא"כ א"א לאוקמי ברישא נכרי שהלוה וכו' דמותר מהך טעמא דמ"מ מדרבנן אסור אבל בבריי' שפיר קשה אי ס"ד דמיירי בסתם ואיתא לשמואל איך קתני נכרי שהלוה לישראל ד"ה עובר דהיינו בל יראה (ודלא כנראה ממהרש"א) למה הא מהתורה מותר וא"ש דברי תוספות ומדוקדקים בגמרא: אך כל זה אם אמרי' כמש"ל דחמצו של ישראל ברשות גוי ואחריות גוי אינו עובר אבל לפי מסקנת הפוסקים הרא"ש והטור והש"ע א"ח סימן ת"מ דעובר א"כ הקו' הנ"ל קמה כנד ואין פותר אלא כמ"ש דאף הך דשמואל שייך בדין שומרים ובגוי ליתא ובהכי ניחא דברי הרא"ש דכתב בישראל שהלוה לנכרי דבעי' דאמר ליה הנכרי מעכשיו והניח משכונו ביד ישראל ואז עובר וכתב דמיירי דלא קבל ישראל אחריות דאי קיבל אפילו בלי הלואה חייב וקשה דא"כ אף בנכרי שהלוה לישראל ל"ל משכנו בידו של גוי ומעכשיו ונתן הרא"ש הטעם דאל"כ הא חייב ישראל באחריותו וקשה לימא ג"כ דמיירי דאין באחריות ישראל ואצ"ל דמשכנו בידו של גוי ובאמירת מעכשיו סגי. אבל לפי הנ"ל א"ש דלא מיירי הרא"ש דא"ל בפי' דאין מקבל אחריות דהא סתמא קתני במשנה רק גבי נכרי שהלוה לישראל וישראל א"ל אם לא אפדנו מעכשיו יהיה קנוי לך הכוונה אם יהיה אז ראוי לפדות אבל אם יקרה ביה אסון לא שייך לגוי (וכן דעת המ"א דהקשה בא"ח סימן תמ"א ס"ק ג' דמה מועיל מעכשיו ומשכון ביד גוי וגוי שהלוה על חמצו של ישראל הא אילו נאנס המשכון היה ישראל חייב לשלם כמבואר בח"מ סימן ע"ב וכו' ולכאורה דבריו תמוהים כיון דא"ל אם לא אפדנו קנוי לך מעכשיו וא"כ ודאי כשיקרהו אסון דלא יפדהו א"כ למפרע שייך לחלוטין לגוי ובשלו נאנס ואין זה ענין כלל לסי' ע"ב בח"מ. ולכן צ"ל ג"כ כמ"ש דכי חל מעכשיו כשלא יקרהו אסון לפדותו אבל אם אין בעין לפדותו לא חל קנין מעכשיו) וא"כ פשיטא דחייב באחריותו ולא שייך אין שומרים לגוי דאם יקרהו אסון הרי הקנין של גוי בטל ולכך צ"ל ברשות גוי ומעכשיו והדבר יותר מסתבר ממ"ש במ"א דודאי אדעתא דהכי נחית לקנין הגוי שישמרנו ישראל כדרך שומרים ואם לאו אין דעתו לקנות למפרע ומהכ"ת יקנה והמשכון בידו דישראל והוא יפשע בו ויניחנו במקום הפקר כיון דאין בו דין שומרים. ולכן ברור דחייב לשומרו ולכך בעינן תרתי הרהינו ומעכשיו משא"כ בישראל שהלוה לגוי סתמא הוי שאין מקבל אחריות דאין שומרים לגוי ולא אתא הרא"ש לומר אלא למעוטי דלא יאמר בפי' מקבל עלי אחריות אבל סתמא ה"ל שאין בו אחריות וא"ש ולא מיירי הרא"ש דהתנה שאין בו אחריות ולק"מ. ולפ"ז יצא לנו לדינא דאפילו נגד מעותיו לא הוי שומר בשל גוי דאין בו דין שומרי' ולא יהיה אלא ספיקא דדינא הממע"ה אף כי לענ"ד ברור לדינא דאין דין שומרים כלל אפי' בדשמואל כדמוכח מגמ' והרא"ש. ועתה נשוב לדברי מרן הש"ך דכתב בלוה בעסקא והניח משכון יש מקום ספק אי הוי ש"ש הואיל ומרוויח בהלואה וגם בזה לא הבנתי דהא כל ענינו של עסקא הוא פלגא מלוה ופלגא פקדון ועל החצי פקדון נאמן נאנסו כנודע וא"כ אימת יהיה זה המלוה ש"ש על המשכון בשעה שמקבל הלוה מעות עיסקא דמקדם אין כאן התחלת הלואה ולא התחלת שכר רק אז בעת נתינת מעות בעיסקא אז הוחל להיות ש"ש ולעומת זה שלוה מקבל ממנו פלגא פקדון וא"כ ה"ל שמירה בבעלים שמור לי ואשמור לך ואפילו פשיעה בבעלים קימ"ל דפטור ואמת כי חוזרים הדברים למ"ש מקדם דודאי יתרון מהמעות או אפילו כנגד המעות למאן דלא פסק כשמואל רק מכח פרוטה דר"י ובשמירה בבעלים לא שייך זה אבל למאן דפוסק כמו שמואל א"כ נגד חובו י"ל לפי שיטת התוס' דאפילו בגוי מהני אף דאין בו ד"ש משום דה"ל מתחייב בפי' א"כ אף בשמירה בבעלים דמ"ש זה מזה ולכן כמו שהנחתי למעלה הדין בצ"ע אף זהו כמוהו בכל אופן. אמנם אי ראובן הלוה לשמעון בעיסקא ולוי נתן לראובן בשביל שמעון משכון שאינו מאמין לשמעון א"כ ראובן שומר של לוי שקיבל ממנו משכונו ושמירה בבעלים ליכא דהא העיסקא ביד שמעון ולא ביד לוי בזו נראה דהוי ש"ש דהא מרוויח בקבלת המשכון דעי"כ מלוה לשמעון ומקבל שכר עסקא ומה שנסתפק הש"ך דהא אין ברור שירוויח לא הבנתי הא מ"מ הך ספק רווח הוא שוה פרוטה בהחלט דאדם יתן לו פרוטה אם יאמר כשיזדמן לו רווח שיהיה שלו א"כ דהך דספק רווח הוא ש"פ בהחלט הרי כאן ש"ש בודאי בשביל פ"א והגע עצמך פרוטה דר"י וכי ודאי יבואו ענים באותו שעה שעוסק במשכון ועוד אם ישבע שלא באו ענים יפטור מגניבה ואבידה אלא ברור הך ספק כשיבואו עני' שיפטור ש"פ בהחלט ומכ"ש בזה בעסקא דקרוב לשכר ורחוק להפסד ומכ"ש מה שאמר הטעם דאין זה רווח על המשכון כ"א על הלואה דלא הבנתי דהא חדא בחברתה מישך שייכי לולי המשכון לא היה מלוה וראיה לזה מהלוהו פירות דס"ל לר"י דהוי ש"ש ואף דאין רווח על המשכון רק על הלואה אלא הדבר כמ"ש דחדא בחברתה שייכי ובירושלמי אמרי' למה לר"י מלוה פירות ש"ש דאדם רוצה ליתן כמה שילוה פירות ויתן לו משכון עליו וא"כ ה"ה זה דאדם רוצה ליתן כמה שילוה מעותיו בעסקא ויהיה לו משכון על דמיו והיא היא. ומכ"ש לפי מ"ש התוס' והרא"ש דלכך לא אמרי' דלא הוי ש"ש הואיל ותפיס ליה אזוזי משום דאם לא ילוה א"צ לכל זה אבל זה דצריך לכך להשתכר בו ה"ל כמו אומן דתפיס ליה אזוזי ולא שייך תי' התוס' ורא"ש ולכן תמהני דהש"ך גופי' לעיל ס"ק ט"ז תפס זה הסברא נעיקר דשלא בשעת הלואתו דלא שייך תי' התוס' אמרי' דה"ל ש"ש הואיל ותפס ליה אזוזי ומכ"ש בכה"ג דמרויח בהלואתו ותופס אזוזי דה"ל ודאי ש"ש וזה ברור. ואם ראובן קיבל שקל משמעון להלות ללוי והוא הלוה ללוי במשכון דזה מותר ולא ה"ל רבית הואיל ולא מטי מיד לוה למלוה ה"ל ש"ש לכ"ע דהא מתהני בקבלת המשכון ע"י הלואה והיינו כמו הלוה פירות דג"כ אין הרווח בגוף משכון רק מ"מ הלואה בא מכח משכון וכמ"ש דתפיס אזוזי וזה ברור: