אורים ותומים, תומים · סימן ע״ב, י״א

ללוה היתרון ואם המשכון שוה בפחות מכדי החוב אין מפסיד היתרון אם לא שהתנה להדיא שמקבלו בכל החוב כגי' התוס' דשמואל איירי בדפירש ואם לקח משכון שלא בעת הלואה והתנה כן דעת רבינו ב"י דלא מהני ולא אמרי' שלא בשעת הלואה אבד קתא אבד אלפא זוזי כלל. ונסתייע מדברי התוס' דבשבועות ומהגהת הרא"ש ובאמת מדברי תוס' דשבועות אין ראיה וזכר כלל כמ"ש הב"ח ופרישה אך בדברי הגהת הרא"ש בפרק האומנין דכתב להדיא אם אבד המשכון אבד כל מעותיו אפילו היתרים על המשכון אבל שלא בשעת הלואתו לא אבד אלא כנגד המשכון משום דרי"צ אבל דשמואל נראה דלא שייכי אלא בשעת הלואה וכן משמע מפר"י דפוסק כשמואל עכ"ל והרי ממש מבואר כב"י והב"ח לא הזכיר דבר מהך הגהה. איברא דהקשה הב"ח מה טעם יש בדבר לחלק בין שעת הלואה לאח"כ לכאורה קו' עצומה היה אמנם נראה דהתוס' כתבו שבועות ד"ה מתני' וכו' דלכך לא הוי אסמכתא ולא דמי למשחק בקוביא דהתם לא הפסיד אבל הכא שהפסיד משכון גמר בדעתו להפסיד כל החוב וכו' עכ"ל וצריך פי' דמה מפסיד משכונו הא הוי ש"ח וצ"ל דקאי על הלוה דהלוה מפסיד משכונו אף הוא המלוה גמר בדעתו מוחלט להפסיד כל החוב וכן הוא הפי' הנכון בתוס' וצ"ל הא גם אם אוביר ולא אעבד אשלם אלפא זוזי מפסיד הנותן מה שהיה השדה ראוי לעשות וצריך לחלק בשלמא התם אף דיהיה אסמכתא מכל מקום לא יפסיד מה שהוא ראוי לעשות כמ"ש הרא"ש ורי"ף דמכל מקום משלם במיטבא אבל בזו אי אתה משוי' ליה לאסמכתא כל דבריו וקבלתו בטילי' כמ"ש התוס' לר"א דמי א"ל קני לגוביינא וא"כ יפסיד הלוה משכונו ולכך אמרי' דאומרו בלב שלם וכל דבריו קיימי'. וזה ברור בפשט התוס' וא"כ ה"מ בשעת הלואתו דלולי קבלתו ה"ל ש"ח ומפסיד הלוה משכונו משא"כ שלא בשעת הלואה דכנגד המשכון לכ"ע הוי ש"ש מדרי"צ א"כ אין הלוה מפסיד כלום וא"כ מה שמקבל היתרון הוא רק גוזמא כקובי' וכדומה והרי אסמכת' ולכך סבירא ליה להגהת הרא"ש דאינו מועיל וא"ש. ובזה יש להבין במ"ש התוס' בשבועות דנימא מתני' ר"א היא ובדפירש מודה ר"א לשמואל ותירץ התוס' כנגד דמי משכון ה"ל כפי' וכו' וכתבו בהכי ניחא דלא אמר כ"ע אית להו דשמואל בדפירש ופליגי בדלא פי' וכו'. ולכאורה קשה היינו קושי' ראשונה והיינו קושי' אחרונה דאם אמרי' כ"ע אית להו דשמואל אתיא מתני' אף כר"א וכן להיפוך דאי מתני' אף כר"א ע"כ דכ"ע אי' להו דשמואל ובב"מ לא כתבו התוס' כלל הך קושי' דנימא מתני' ר"א הוא רק דהל"ל כ"ע אי' להו דשמואל והשמיטו זאת ועיין במהרש"א שעמד בזה והעיקר מה שמקשי' איך א"ל במשנה בדפירש וכ"ע מודים דא"כ איך יחלוק ר"י אר"א ור"ע. אבל נראה לפמ"ש א"כ אין מקום לקו' דנימא בדפי' כ"ע אי' ליה דשמואל וכי פליגי בדלא פי' וס"ל לר"ע מכל מקו' הוי ש"ש מטעם דרי"צ או דר"י דא"כ יקשה מ"ט דר"ע בדפי' דאבד כל מעותיו הא ה"ל אסמכתא ואי דהלוה מפסיד המשכון הא לא מפסיד דהא אף בלי אמירתו הוי ש"ש לר"ע בכדי המשכון ולא מתוקמ' מילתא דשמואל אלא אי סבירא ליה כרבה דהוי זולת קבלתו ש"ח וצ"ל באמת להך פי' ל"ק קו' זו רק קשיא לפי' השני שאמר התו' דלא נחלקו באסמכת' רק מיירי שאמר סתם קבלתיו ואסמכת' לכ"ע לא הוי דהוי מחול לך ובזו שפיר קשה ולכן בב"מ הקשו כן דשם נתן התו' טעם משום דמחול לך ולא הטעם הנ"ל דמפסיד המשכון אבל לטעם דמפסיד המשכון לק"מ אבל לעומת זה מן משנה קשה דנימא בדפי' כ"ע מודים דאין לך אלא כפי שהתנה ואי קשה כנ"ל הא הוי אסמכתא ז"א בשלמא סתמא דגמ' לא מ"ל כ"ע אית להו דשמואל דהא אנן קי"ל אסמכתא לא קני' וקשי' כנ"ל אבל סתם משנה בפ' א"נ דף ס"ה וס"ו דמוקי ליה דסבירא ליה כר' יוסי דאסמכתא קניא א"כ ודאי בחד מסכת לא יהיו הסתמים סותרי' אהדדי וא"כ אף הך התם משנה המלוה על משכון סבירא ליה דאסמכתא קניא וא"כ שפיר לכ"ע הוי ש"ש דתנאי שבממון קיים ולכך פליג ר"י דר' יהודא לשיטתו דסבירא ליה בב"ב אסמכת' ל"ק. והקשה תוס' על נכון ותי' התוס' דה"ל כאלו פי' ובזו כתבו והשתא א"ש כלומר לכל התי' ואין צריך לסברא הנ"ל משום אסמכתא דאפי' לתירוץ השני ג"כ לק"מ ולכן התוס' בב"מ דלא הזכירו הך תי' הואיל והפסיד המשכון לא הקשו הך קו' דנימא המשנה ככ"ע דיש לומר יחלוק ר' יהודא ודוק. ומזה נראה להצדיק דברי הגהת דברי רבינו ב"י ולכן לדינא צל"ע: