אורים ותומים, תומים · סימן ע״א, ג׳

ואפילו היה ללוה מגו וכו' הסמ"ע הקשה הא הרמ"א כתב לעיל ודוקא בדאיכא עדים וכו' אבל אי ליכא וכו' נאמן במגו ותי' הסמ"ע דיש הבדל בין היכי דהאמינו כשני עדים אבל אם האמינו סתם מהני מגו ועוד תי' דלעיל יש מגו על גוף נאמנות וכאן יש לו מגו מצד אחר והש"ך דח' תי' ראשון דהא דין ראשון של דברי הטור ובעה"ת ושם מבואר אפילו טען עליו התנתי עמך שאהיה נאמן כבי תרי אפילו הכי נאמן במגו דלא היה תנאי ולדעת הסמ"ע וב"ח צ"ל דבאמת דהבע"ת הנ"ל מחולק עם רשב"א דממנו לוקח דין זה ואפילו היה ללוה מגו מחולקים והרמ"א הכריע ביניהם לחלק כנ"ל בין נאמנות סתם לנאמנות דבי תרי אך זהו דוחק לעשות מחלוקת בין הפוסקים ובבעה"ת מבואר דמדמה אותן למודה בשטר שכתבו שצריך לקיימו אע"פ שכתיב בו נאמנות ושם הטעם ג"כ דיכול להכחיש הכל ואפילו ביש בו נאמנות כבי תרי צריך לקיימו וזהו פשוט. אך מ"מ י"ל אפילו במקום דלא מצי להכחיש נאמנות ויש לו מגו מצד אחר כמו בפקדון דיש לו מגו דנאנסו דסבירא ליה לרשב"א דא"נ אי בעינן דווקא דהאמין לו כבי תרי או אפילו בסתם נאמנות בזו יש לספק דבתשו' הרשב"א נתן להדיא הטעם איך יהיה נאמן החזרתי במגו אלו העידו עדים דלא החזיר פשיטא דלא היה נאמן נגדם במגו דה"ל מגו במקום עדים וא"כ זהו שהימניה ה"ל כעדים וא"כ י"ל דווקא בהימנוה כבי תרי דאלי' לדחות המגו אבל בנאמנות סתם דאם העידו העדים דהחזיר היו נאמנים א"כ מגו דידי' ה"ל כעדים והש"ך כ' דלאו דווקא המנוהו כבי תרי רק בנאמנות סתם ג"כ לא מהני מגו ולי הדבר מסופק והממע"ה ואמת דלכאורה הדבר מוכרח מרא"ש דסבירא ליה בנאמנות סתם וע"א מעיד פרוע א"י להשביעו וק' הא ה"ל מגו דטען בפני הודה דמהני ומגו דבי תרי ליכא דהיינו העד והבע"ד דטוען דפרע בפני העד דהא וכי צריך העד לסמוך על דברי בע"ד שיהיה בנדר מגו דבי תרי הלא לא יכול לומר אף דפרע בפני כדברי בע"ד מ"מ הודה לפני ג"כ ואין צריך כלל לדברי בע"ד גם מדברי א"ע סימן קמ"א סנ"ה בבעל אמר לפקדון ושליש אומר לגירושין דבעיר אחת י"א דבעל נאמן דאי איתא דלגירושין לדידה הוי יהב אבל אם אמר להולכה נתתי אותו ורוצה לבטל הגט א"נ וקשה הא יש לו מגו דפקדון וכן קשה להנך רבוותא דסבירא להו דא"נ השליש רק במודה ענין שלישת אבל במכחישו ואמר שלא עשהו שליש הבעל נאמן וע"ל סימן נ"ו בש"ך ובמ"ש ובבעה"ת וק' הא ה"ל מגו דמכחיש לשלישות ועכצ"ל הואיל והמנוהו ה"ל מגו במקום עדים וכ"כ הב"ש להדיא בסימן קמ"א הנ"ל ס"ק י"ג ע"ש ומזה מוכח אפילו לא המנוהו כבי תרי דהא אי מכחישי' שנים לשליש אין השליש נאמן כדלעיל סימן נ"ו ע"ש. אך נראה דבזה תליה אי סתם נאמנות מהני נגד ע"א כדעת הרא"ש ור"ח הנ"ל או לא מהני כדעת הראב"ד והרמב"ן הנ"ל דאי מהני י"ל נגד מגו ג"כ מהני דהא הימנו וכהנ"ל גבי שליש משא"כ אי נגד ע"א לא מהני פשיטא דלא מהני נגד מגו דאלים מגו מע"א כדמצינו בכמה דוכת בטוען סטראי אי אי' ליה מגו נאמן ואי לית ליה מגו דפרע בעדים סתם וע"א מעיד דהוא סטראי וכי מוציאין עפ"י ע"א וכהנה טובא במלוה על המשכון וליכא עדי ראה מהימן עד כדי דמיו במגו ואי איכא עדי ראה וע"א מעיד כדבריו וכי מהני להוציא ממון מלוה וא"כ דאין נאמנות נגד ע"א לא מהני איך יהני נגד מגו דאלים ולפ"ז אין ראיה משליש דהוא נאמן יותר מע"א כדלעיל סימן נ"ו ע"ש בש"ך ולכך אף נגד מגו מהימן וא"כ הדברים במחלוקת שנוי. ודעת המחבר נראה דאפילו נגד נאמנות סתם לא מהני מגו. ומיהו מסתימת לשון הטור ומחבר לקמן סימן ק"ח ס"ד בשטר עסקא דכתבו דאם האמין לבעל עסקא אם יאמר שלא החזיר דעתו אין טוענים להם שנאנסו וק' הא עדיין יטעון החזרתי דה"ל מגו דנאנסו ומהני במקום נאמנות סתם והל"ל לפרש כשני עדים ודוחק לומר אף דבעי תרי היינו בחייו אבל ליתומים סוף כל סוף מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי דהלשון בש"ע משמע אפילו להך מ"ד דטענינן מילתא דל"ש ודוק. והנה שיחת חולין של סמ"ע צריך לימוד לברר מתוכו דין א' דסמ"ע כתב דדוחק לומר דדוקא בנאמנות בשנים לא מהני מגו אבל בנאמנות סתם מהני מגו דלפ"ז לא מהני נאמנות סתם דהא לעולם יש לו מגו דנאנסו ותמה הש"ך מה ענין נאנסו לגבי הלואה והרשב"א דקאמר למילתא בפקדון קאמרו וח"ו דיהיה זה בהעלם דבר מעיני הכה"ג הזה רק כוונתו למה ליה לרשב"א לתלות הטעם דלכך א"נ החזרתי משום דהימניה כבי תרי וה"ל מנו במקום עדים ת"ל בקיצור דאל"כ מה מהני נאמנות דיליה ולאיזה צורך הימניה הא לעולם יש לו מגו דנאנסו ואין אדם מתנה לבעלה ועל כרחך דהיה התנאי דלא יהיה ליה מגו וכ"כ הבעה"ת בדין נאמנות דאי לא צריך והתנה לטפוי קאתא ומכ"ש דלא יוציא דבריו ויתנה לבטלה ועכצ"ל דבאמת דנאמנות כבי תרי דנקט הרשב"א ל"ד וזהו נראה כוונתו בבירור כי אם לשונו מגומג' קצת והנה יש ללמוד ממנו בדי' שכ' הט"ז סימן ס"ט באחד שקיבל עסקא והתנה שלא יהיה נאמן לומר שהיה הפסד בדבר עד שיברר ועתה רוצה לומר דיש לו מגו דהיה הפסד במגו דלא היה דברים מעולם ודעת הט"ז דנאמן ואמת כי ראיה שלו יש לדחות כמו שכתב הרב ח"צ ואין צריך להאריך בו כלל אך מהך דלעיל יש ללמוד דאם נתן לו נאמנות שלא יהיה נאמן לו דפרעו ומכל מקום הואיל וליכא עדים על נאמנות ויכול לכפור בנאמנות מועיל ואם כן אף בדינא של ט"ז דלא היה עדים בתנאי שצריך לברר הפסדו ומה שכתב דהתנאי שלא יהיה נאמן במע"פ פרעתיך כי אם המלוה יהיה נאמן ומה שכתב שהתנאי שלא יהיה נאמן לומר דהיה הפסד סוף כל סוף כיון בגוף נאמנות ליכא עדים ויוכל לכפור הוי ליה מגו ואם כן ממש דינו של הט"ז מבואר בש"ע אך לפמש"ל בסמ"ע וכן הוא סברא נכונה דאין אדם מתנה לבטלה ואמרינן לצורך ולטפוי אמר' אם כן נראה הא דכ' הטור והבעה"ת דאם טען בע"פ דהתנתי עמך שיהיה נאמן כבי תרי והוא אמר הן ומ"מ פרעתיך דנאמן במגו היינו מתחילה היו עדים בשעת תנאי ועכשיו ליתניהו נבי' דמתו או הלכו ואם כן מתחילה לא היה תנאי לבטלה דאילו היה העדים פה ומעידים כן היה נאמנות מועיל ועכשיו נולד מגו הואיל ועדי תנאי ליתניהו אבל במתנה תחילה בינו לבינו אם כן ע"כ דכך היה תנאי דלא יועיל מגו דאל"כ לאיזה צורך התנה הא תמיד היה לו מגו וזהו לענ"ד ברור. וכל דינא של בעה"ת אהא דמוד' בשטר שכתבו דצריך לקיימו אפילו יש בו נאמנות ושם יש לתנאי מציאות כשימצא קיום ופשוט ואם כן אף דינא של הט"ז הכי מתפרש אם היו עדים בשעת תנאי ועכשיו דליתניהו אם כן יפה כ' הט"ז דהיינו בירור המגו ומתחילה היו תנאי דהיה עדים בתנאי אבל אם לא היה עדים כלל אם כן ע"כ דתנאי היה שלא יהני בו מגו כלל וז"ב ובקושי' הסמ"ע בהרשב"א הא שם ג"כ הנאמנות לבטל' דלעולם יש לו מגו דנאנסו לק"מ דכי תמיד יש לו מגו דנאנסו הלא במקום דל"ש אונס ולא נפיק קלא דאונס א"נ אונס הייתי ואיירי הרשב"א בש"ש דאין לו טענה רק נאנסו כמבואר בלשונו רק מגו דנאנסו ואם כן טובא מהני הנאמנות היכי דלא מצי לטעון נאנסו אף החזרתי לא יכול לטעון וגם לולי הנאמנות נאמן החזרתי בהיסת ועכשיו דנאמן במיגו צריך שבועה בנק"ח ככל דין שבועת שומרים ופשוט ונכון: